摘要：集體經營性建設用地入市改革直面實踐亂象，正式進入試點階段。社會實證研究顯示，集體經營性建設用地入市面臨著諸多現實障礙：登記、頒證等確權工作尚未完成、法律規(guī)范尚未更新，部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的合法性存疑，集體建設用地規(guī)劃的公開性以及集體和成員參與不足，各主體間的收益分配不均。集體經營性建設用地入市亟待立法回應，即構建初始設立、登記和頒證等制度，并對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的法律瑕疵進行補正，消除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的特殊性。確立土地利用總體規(guī)劃的法律地位，保障集體和成員的規(guī)劃參與權和村莊規(guī)劃權。政府只參與入市收益的二次分配，并維護集體的收益分配權。

關鍵詞：集體經營性建設用地  入市  實證解析  立法回應

引言

我國《物權法》僅在第一百五十一條對集體建設用地使用權做出原則性規(guī)定，未能就集體建設用地使用權的性質及得喪變更等問題進行系統、完整地制度構建。該種模糊規(guī)定的后果是：一方面，《物權法》將政策性較強，特殊性較大，理論研究尚不成熟，很難在短期內取得共識的集體建設用地使用權問題，留待《土地管理法》和國家政策去具體調整和規(guī)范，避免了在敏感問題上的糾纏，保證了《物權法》的及時出臺；但另一方面，將本應由作為私法基本法的《物權法》規(guī)定的內容交由主要規(guī)定公法內容的《土地管理法》去規(guī)制，無疑將會沖淡集體建設用地使用權的私權屬性，可能會影響集體和成員對該用益物權所生利益的公平享有。

正因《物權法》的規(guī)范缺位，導致實踐中問題層出，如集體土地征收泛化所引發(fā)的社會問題。改革開放以來，我國集體土地征收制度烙下了行政主導的印記，并引發(fā)諸多問題：由于公共利益認定與征收補償中的行政主導性，導致集體土地征收泛化以及嚴重失衡的利益分配格局，最終侵害了集體和農民的土地財產權益。如何使集體土地征收真正回歸公益、使“商業(yè)征收”回歸集體經營性建設用地市場，真正厘清政府和市場的邊界成為熱議的話題。從這個意義上講，盡快建立城鄉(xiāng)統一的建設用地市場是解決集體土地征收補償不公問題的關鍵。又如我國城鄉(xiāng)建設用地分布嚴重不均衡的問題。我國城鄉(xiāng)建設用地總量為3.41億畝，其中集體建設用地2.84億畝，集體建設用地是城市建設用地的5倍，農村人均占用建設用地是城市人均數量的3.8倍。如何在新型城鎮(zhèn)化進程中，實現國有土地與集體土地的“同等入市、同價同權”，打破政府壟斷土地一級市場，真正使市場在城鄉(xiāng)建設用地資源配置起決定性作用，使農民以土地權利參與工業(yè)化和城市化進程，分享土地價值增值的成果亦成為廣受關注的議題。

鑒于實踐中的種種亂象，國家政策層面隨后開始對集體建設用地進行了新一輪的調整和規(guī)范。中國共產黨十七屆三中全會提出“逐步建立城鄉(xiāng)統一的建設用地市場”。中國共產黨十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“十八屆三中全會《決定》”）提出“建立城鄉(xiāng)統一的建設用地市場”，“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”。十八屆三中全會《決定》首次確立了同地同權理念，指明了集體建設用地制度以市場化為基調的改革方向。2014年“一號文件”《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現代化的若干意見》進一步提出：加快建立農村集體經營性建設用地產權流轉和增值收益分配制度。2014年12月，中央全面深化改革領導小組第七次會議審議通過了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，標志著集體經營性建設用地入市即將進入試點階段。

《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》明確指出：暫時調整實施集體建設用地使用權不得出讓等的規(guī)定。在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農村集體經營性建設用地使用權出讓、租賃、入股，實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價。該規(guī)定明顯誤讀了十八屆三中全會《決定》的意涵，十八屆三中全會《決定》所稱“集體經營性建設用地入市”不僅包括存量也涉及增量，既涵括以出讓為主的集體經營性建設用地一級市場，也包括以租賃和作價入股為主的集體經營性建設用地二級市場。但新增集體經營性建設用地使用權的生成必然指涉城鄉(xiāng)規(guī)劃的變更和建設用地指標的分配，由于城鄉(xiāng)規(guī)劃和建設用地指標直接支撐地方政府的“土地財政”，涉及地方政府的根本利益，地方政府并無意愿將寶貴的建設用地指標分配給集體。若將試點范圍限定在存量集體經營性建設用地，則僅關涉土地二級市場，根本不存在出讓的問題，似應表述為“轉讓”。該規(guī)定確立了存量集體經營性建設用地入市的試點路徑，一方面，這并不涉及農民的基本生存用地，控制了改革可能引發(fā)的總體風險；但另一方面，我國存量集體經營性建設用地，即鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地總量僅約3000萬畝，多數村莊并無存量集體經營性建設用地，也使此次試點對壯大農村集體經濟、增加農民財產性收入的意義并不顯著。

本文從兩次社會實證調研中探究集體經營性建設用地入市的現狀與問題，并據此提出立法回應集體經營性建設用地入市的具體舉措。

 一、集體經營性建設用地入市的實證解析

集體經營性建設用地入市的理論價值不難證成，實踐中，集體經營性建設用地入市試點工作已然全面推開，但集體經營性建設用地入市的關鍵在于構建法律規(guī)則體系，特別是立法層面的規(guī)范與回應。法律規(guī)范源于實踐，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。集體建設用地使用權在實際運作中現狀如何、到底存在哪些問題是進行立法回應前應首先明確的議題。有鑒于此，2012年7月和2014年7月，中南財經政法大學中國農地法律制度研究中心（以下簡稱“農地中心”）就集體建設用地使用權問題先后進行兩次專題社會實證調研。

（一）社會實證研究情況簡介

2012年7月，農地中心成員先后前往黃石下陸區(qū)和大冶市，黃岡黃州市和浠水縣，咸寧咸安區(qū)和嘉魚縣，武漢市江夏區(qū)和蔡甸區(qū)、孝感市孝南區(qū)和安陸市、襄陽市襄州區(qū)和南漳縣，荊門市沙洋縣和東寶區(qū)，宜昌市猇亭區(qū)和枝江市，以及潛江市等地開展集體建設用地問題調研，每個縣（市、區(qū)）選擇2個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)選擇2個行政村，共計72個行政村，每個行政村選擇6戶，共發(fā)放問卷432份，回收問卷432份，調查形式為入戶調查，下文所引用的數據便是以72村調研所回收的432份問卷為基礎素材綜合分析后得到的（以下簡稱“72村調研”）。調查問卷內容主要分為三大板塊：第一板塊是調查村莊集體建設用地的基本情況，包括村莊集體建設用地的種類、村辦企業(yè)用地情況及審批程序和集體建設用地使用權頒證情況等；第二板塊是集體建設用地使用權的設立、規(guī)劃與閑置管理問題。包括集體建設用地的設立和規(guī)劃需遵循的原則、編制集體建設用地利用規(guī)劃應遵循的程序和集體建設用地閑置的管理責任。第三板塊是集體建設用地使用權的流轉與收益分配問題。包括集體建設用地使用權出讓、出租、入股和抵押應具備的實體條件和程序要件，以及集體建設用地使用權流轉收益的具體分配方案。

2014年7月，農地中心成員先后在湖北省宜昌市宜都市、夷陵區(qū)、安徽省宣城市寧國市和江西省南昌市進賢縣以深度訪談方式就十八屆三中全會《決定》出臺后集體建設用地的新問題進行補充調研。調研訪談提綱主要包括四大內容：村莊集體公益性建設用地和集體經營性建設用地的現狀、集體經營性建設用地入市流轉的新發(fā)展、集體經營性建設用地入市的流轉程序與利益分配以及集體經營性建設用地入市流轉中的國家管制.

（二）社會實證研究中發(fā)現的主要問題

第一，集體建設用地使用權的登記、頒證等確權程序尚未完成，現行《土地管理法》并不允許集體建設用地直接入市，集體及使用權人權利受限。由于集體建設用地使用權確權工作尚未完成，集體建設用地的范圍與邊界無法確定。在72村調研中，大多數集體建設用地使用權并未登記、頒證。已經領證的僅占28.4%，即使宣稱已經領證的村莊也因種種理由無法出示權證。2013年，我國已完成集體土地所有權的確權工作，但集體建設用地使用權的確權工作至今尚未完成。在此情況下，不但集體經營性建設用地私下流轉的狀況無法得到有效的遏制，還會使集體公益性建設用地受到不當侵蝕。調研發(fā)現，在中部三省部分地區(qū)已出現在農用地和部分集體建設用地上擅自修建向社會銷售的商業(yè)住宅或向社會招租的“標準廠房”等經營性建筑設施。

由于《物權法》對集體建設用地使用權的規(guī)范缺失，而現行《土地管理法》尚未修改，仍不允許集體建設用地直接入市，作為所有權人和使用權人無法充分享有集體經營性建設用地入市帶來的現實收益。在現行法律框架下，集體建設用地使用權仍不能出讓、租賃或作價入股，導致集體巨大的土地權益無法實現；作為使用權人，由于受制于現行法律制度，其權利受到一定的影響和限制，如由于集體建設用地使用權抵押缺乏法律依據，銀行等金融機構擔心債務人無力還貸時處置作為抵押財產的集體建設用地使用權會遭遇法律障礙，致使其優(yōu)先受償權無法實現，因而不愿放貸。

第二，多數村莊并無存量集體經營性建設用地，部分存量集體公益性建設用地的合法性存疑；在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制完成后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地問題進一步凸顯。從中部三省調研情況來看，多數村莊并無存量集體經營性建設用地。在72村調研中，當問及你們村近8年來新增集體建設用地主要由哪種土地轉變而來時，30.5%的受訪農戶表示沒有新增集體建設用地，“四荒”地（14.3%）與宅基地（3.9%）所占比例較??；新增集體建設用地主要來自耕地（林地、草地等）的占47.6%。當問及使用耕地的轉用行為經過了哪些部門批準時，除13.6%的受訪農戶不清楚外，村委會（村民小組）（16.4%）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府（15.5%）、縣（市、區(qū)）政府（19.2%）是主要選擇，3.9%的受訪農戶表示經過省級政府批準，0.7%的受訪農戶表示未經批準?？梢姡?004年《土地管理法》修訂實施后，新增集體建設用地數量大大減少。

社會實證研究發(fā)現，存量集體公益性建設用地可類型化為兩種形態(tài)：已確權和未確權的集體公益性建設用地。其中，未確權的集體公益性建設用地又可分為：集體或成員經過法定程序變更而成的集體公益性建設用地和未經法定程序擅自將未利用地、農用地變更而成的集體公益性建設用地。由于地方政府對集體公益性建設用地的管制不力，造成實踐中屬于已確權的數量較少，而屬于未確權中擅自變更用途的數量較多，如何對該部分存量集體公益性建設用地從法律層面進行妥善處理是個難題。

在72村調研中，44.6%的受訪農戶明確表示所在村沒有開辦企業(yè)，51.7%的受訪農戶表示所在村有企業(yè)建設用地。問及在你們村開辦企業(yè)，用地都經過了哪些程序時，經過村委會（村民小組）同意（47.6%）或本集體成員（代表）會議同意（41.3%）是受訪者的主要選擇，而由建設單位或個人向縣（市、區(qū)）土地管理部門提出建設用地申請（36.5%）或由縣（市、區(qū)）政府頒發(fā)鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證（27.4%）的相對較少。可見，半數以上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地并未辦理審批手續(xù)，即使辦理手續(xù)的也主要是經過本集體成員（代表）會議和村委會（村民小組）同意。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)違法使用集體土地的表現為以下兩種情況：其一，符合規(guī)劃要求，但未經辦理農用地轉為建設用地的審批手續(xù)；其二，不符合規(guī)劃要求，也未辦理任何手續(xù)，直接占用集體土地。由于用地審批手續(xù)不完備，導致對該部分集體經營性建設用地使用權的確權工作難以進行，如何處理該部分集體建設用地成為難題。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地是存量集體經營性建設用地的主要類型，由于法律制度缺失，導致在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制過程中，部分地方對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的處置存在較多不規(guī)范的情形。如在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制的資產評估過程中，有的地方對集體建設用地使用權不作評估或對評估結果作隨意的修正和壓低；部分地方政府通過流轉方式將鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權直接轉移到改制后的企業(yè)名下。出于發(fā)展地方經濟的需要，部分地方政府和集體對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)違規(guī)用地的監(jiān)督處罰較輕、監(jiān)管缺乏力度。有數據顯示，75%的基層土地管理部門對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)違規(guī)用地監(jiān)督不力，從而催生了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地隱性市場。如何解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制后集體建設用地使用權的取得及其合法性等問題，是論及存量集體經營性建設用地入市必須直面的難題。

第三，集體建設用地規(guī)劃的公開性以及集體和成員參與不足。公權力實施集體建設用地規(guī)劃的主要政策工具是土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃。土地利用總體規(guī)劃決定集體經營性建設用地的規(guī)模，城鄉(xiāng)規(guī)劃決定集體經營性建設用地的布局。土地利用總體規(guī)劃是對中長期內進入經濟體系中的新增建設用地規(guī)模、用途及空間結構進行規(guī)劃和管制。在土地利用規(guī)劃編制實踐中，其運作機制是自上而下的，下級規(guī)劃必須以上位規(guī)劃為依據。由于建設用地指標屬于稀缺資源，建設用地指標數量對各地經濟的發(fā)展起到至關重要的作用，因此，規(guī)劃編制的每個層級都力圖在規(guī)劃編制過程中通過擠壓下一層級建設用地指標的方法來實現本級建設用地指標數量的最大化，進而實現自身利益的最大化。地方政府與中央政府的目標并不一致，地方政府往往更重視經濟發(fā)展而忽視農用地數量。地方政府往往更愿意引入大產業(yè)、大項目，進行大規(guī)模的城市建設，以征收農用地為代價以追求經濟增長，這必然使處于規(guī)劃層級最低的集體建設用地指標在規(guī)劃上被擠占。調研發(fā)現，集體建設用地數量計劃和利用規(guī)劃完全處于缺失的狀況。集體和成員作為利益相關者的參與度較低，各級政府作為規(guī)劃編制者實際上主導著土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定，集體及其成員難以有效地監(jiān)督規(guī)劃制定和實施過程中的公平性問題；地方政府出于自身利益考量，在建設用地利用規(guī)劃和數量計劃制定中并不具備中立的法律地位，也無法完成社會公共利益代言者的角色。從中部三省調研情況來看，現行土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃在編制和實施過程中，集體和成員的知曉度與參與度非常低，導致其成為規(guī)劃編制和實施中的弱勢群體。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施后的村莊規(guī)劃權并未由集體或成員依法行使，反而成為公權力介入鄉(xiāng)村土地管制的合法工具。雖然《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第22條規(guī)定了村莊規(guī)劃的內涵與制定程序，但實踐中，與城市規(guī)劃相比，村莊規(guī)劃顯得較為滯后。由于受人力、財力和機構不健全等方面的限制，我國大部分村莊規(guī)劃水平普遍不高，部分村莊甚至沒有任何規(guī)劃，各級政府對村莊規(guī)劃的管理也十分薄弱。訪談后得知，受訪者對于村莊規(guī)劃的知曉度和參與度非常低，村莊規(guī)劃在報送審批前，經集體成員（代表）大會討論同意的情形并不多見。

第四，各主體對集體經營性建設用地入市收益分配不均衡。收益的合理分配是集體經營性建設用地入市問題的核心。學界關于集體經營性建設用地入市收益分配的主要爭議在于地方政府是否應當參與收益的分配。在集體經營性建設用地入市的試點地區(qū)，多數地方政府參與入市收益的分配，如廣東省江門市、安徽省蕪湖市、江蘇省無錫市、江蘇省蘇州市、江蘇省宿遷市、安徽省池州市、廣東省順德市等地。至于哪級政府參與分配及其具體比例如何，各試點地方又有不同規(guī)定，可進一步細化為：市、縣（區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）三級政府均參與分配的，如安徽省池州市、江蘇省無錫市、江蘇省蘇州市、安徽省蕪湖市等，其中市、縣（區(qū)）級政府參與分配比例一般為10%，池州市縣（區(qū)）級政府參與分配比例為20%；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村委會參與分配、市、區(qū)級政府不參與的，如江蘇省宿遷市。也有少數地方政府不參與流轉收益的分配，如河南省鶴壁市、山東省濟源市、江蘇省南京市等城市。在72村調研中，只有6.7%的受訪農戶希望地方政府參與集體經營性建設用地入市收益分配，支持度非常之低。從中部三省調研情況來看，僅有寧國市對此有規(guī)定，《寧國市農村集體經營性建設用地使用管理辦法（試行）》第18條規(guī)定：土地所有者應當按照土地出讓金或者土地收益的5—20%向市政府繳納土地增值收益和10%的耕地保護資金。可見，寧國市政府最多可獲得30%的集體經營性建設用地使用權出讓收益。

在保護農民權益的話語體系中，各界過分強調農民在集體經營性建設用地入市收益的分配權，事實上，在72村調研中，當受訪農戶被問及您希望集體經營性建設用地入市收益如何分配時，由本集體和本集體成員分享支持度最高（59.2%），其次是本集體單獨享有（20.9%）、本集體成員分享（13.2%），本集體、本集體成員和地方政府分享（5.3%）、本集體和地方政府分享（0.7%）、本集體成員和地方政府分享（0.7%）支持度較低?？梢姡^百分之八十的受訪農戶認同集體獲取部分入市收益。如何在集體經營性建設用地入市收益分配中平衡政府、集體和成員三者的利益，亟待頂層設計。

二、集體經營性建設用地入市的立法回應 

（一）制定《集體建設用地使用權條例》，構建初始設立、登記和頒證等制度

首先，專門制定出臺《集體建設用地使用權條例》。對集體經營性建設用地入市進行立法回應，既可對《物權法》進行修訂，也可在《土地管理法》修訂中加入相關內容，但這兩種思路筆者都不贊成。《物權法》屬于民事基本法，應當保持其穩(wěn)定性。十八屆三中全會《決定》出臺后，部分用益物權規(guī)則如土地經營權的定位、農村宅基地使用權和房屋所有權分離交易等還處試錯階段，尚不具備對《物權法》用益物權篇進行全面修訂的現實條件。而《土地管理法》主要屬于公法范疇，在公法中對土地權利進行詳盡規(guī)定，將可能導致行政權力對土地權利的過多干預，影響土地權利作為私法權利的基本屬性。在農地用益物權中，相較于土地承包經營權和宅基地使用權，集體建設用地使用權的市場化程度最高，其法律規(guī)則亦自成體系。從1992年南海試驗開始，安徽蕪湖、江蘇蘇州、河南安陽、浙江湖州等地先后進行了集體建設用地使用權流轉試驗；在地方立法層面，廣東、安徽、河北、湖北和上海等省市均出臺了地方性法規(guī)。筆者認為：在十八屆三中全會《決定》已經決意對集體建設用地制度進行改革，《土地管理法》修改再次被提上議事日程的背景下，根據物權法定的制度要求，可由修改后的《土地管理法》就集體建設用地使用權的用益物權地位作出原則性規(guī)定，再由《集體建設用地使用權條例》對集體建設用地使用權進行系統規(guī)范，明確集體建設用地使用權的得喪變更與管理制度。

其次，在《集體建設用地使用權條例》中構建集體經營性建設用地出讓和集體公益性建設用地劃撥“雙軌制”的初始設立制度?！段餀喾ā返?37條規(guī)定：設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。據此，設立建設用地使用權的原因，可以是法律行為，也可以是事實行為?；诜尚袨樵O定他物權是他物權產生的常態(tài)?！俺鲎尯蛣潛堋眱煞N設立方式是依使用權人在取得建設用地使用權時是否支付對價為標準所作的分類。但建設用地使用權的設立方式是否僅有出讓和劃撥兩種方式，學界有不同的見解。通說認為：建設用地使用權設立方式僅限于“出讓”和“劃撥”兩種。雖然該條文中使用了“等方式”一語，但在物權法定主義之下，該“等”為“等內等”，而非“等外等”。該“等”為“未來設立方式的發(fā)展留下了空間”。也有學者指出：“建設用地使用權的設定除了出讓、劃撥外，法律不排除其他方式，如出資方式?！惫P者認為：建設用地使用權的初始設立以出讓、劃撥方式為主，也不排除法律法規(guī)所規(guī)定的其他方式，如在國有企業(yè)改制中建設用地使用權的作價入股方式。但為建立城鄉(xiāng)統一的經營性建設用地和公益性建設用地分類和初始設立制度，應堅持城鄉(xiāng)經營性建設用地使用權以出讓方式設立，城鄉(xiāng)公益性建設用地使用權以劃撥方式設立。在建設用地使用權單獨租賃和作價入股已逐步淡出制度視野后，租賃和作價入股亦不應成為集體建設用地使用權的初始設立方式，但仍可以作為土地二級市場上的流轉方式。集體建設用地使用權初始設立制度應遵循《物權法》第137條之規(guī)定，集體經營性建設用地使用權以出讓方式設立，集體公益性建設用地使用權以劃撥方式設立。創(chuàng)設集體經營性建設用地使用權出讓制度是統一城鄉(xiāng)經營性建設用地使用權初始設立制度的現實需要，有利于建立城鄉(xiāng)統一的經營性建設用地使用權出讓機制，最終使市場在土地資源配置中起決定性作用。

最后，搭建完整的集體建設用地使用權登記、頒證等確權制度。在尊重歷史、保護各方合法權益的原則下，對存量集體建設用地進行分類確權，從法律上清晰界定農用地與集體建設用地、集體經營性建設用地與集體公益性建設用地之間的邊界，這是存量集體經營性建設用地入市的法律基礎。從確權主體上看，我國自上世紀五十年代開始形成了“三級所有，隊為基礎”的地權傳統，在村民小組這個“熟人社會”范圍內，保存著土地制度歷史變遷的最完整信息、現實中土地的狀況包括地塊面積、分布及土地質量等，因此需將集體建設用地使用權確權中的信息提供主體明確界定為村民小組。由村委會對各村民小組的信息進行統計、整理和確認，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村委會的確權工作進行指導，而各級政府應對集體建設用地使用權確權工作所需經費進行保障。從確權程序上看，四川省成都市已經形成了一套相對完整的農村土地確權工作流程，可據此對集體建設用地進行清理。對集體公益性建設用地所存在的審批手續(xù)問題應考量是否違反土地用途管制：在不違反土地用途管制的前提下，對尚在使用的公益性建設用地完善確權手續(xù)，鼓勵集體將閑置的公益性建設用地復墾；對違反土地用途管制的集體公益性建設用地，應由土地管理部門恢復土地原狀。

（二）對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的法律瑕疵進行補正，消除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的特殊性

《集體建設用地使用權條例》是為集體建設用地使用權的取得和行使等提供制度規(guī)范的法律文件，應在其中對存量集體經營性建設用地進行分類處理。我國于1986年開始第一輪土地利用總體規(guī)劃制定工作，換言之，在1986年之前，我國并沒有具有法律效力的土地利用總體規(guī)劃，因此，對于1986年之前已經形成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地，本著尊重歷史和法不溯及既往的原則，若當時已經履行了必要的批準手續(xù)，則應當確認其合法性。在1986年土地利用總體規(guī)劃實施后，在不違反土地利用總體規(guī)劃的前提下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制后的企業(yè)尚未取得集體建設用地使用權的，應依法補辦用地手續(xù)并補交集體經營性建設用地使用權出讓金，方可取得集體經營性建設用地使用權并辦理權屬證書；若違反土地利用總體規(guī)劃中關于用途管制規(guī)定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地，根據《土地管理法》第73條和第76條之規(guī)定，土地行政主管部門應當限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀。已經取得權屬證書的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地可以依法轉讓，進入集體經營性建設用地使用權市場。對該部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地，應本著節(jié)約用地的原則，統一規(guī)劃和管理，并將之納入集體經營性建設用地的范圍，可再行出讓。而未取得權屬證書的集體經營性建設用地，則不得進入市場。

存量集體經營性建設用地入市不是一個新問題，只是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權諸多問題的新表述，入市只是問題的表象，存量集體經營性建設用地入市法律制度設計的根本仍在于集體經營性建設用地使用權的得喪變更問題。從理論上講，集體經營性建設用地使用權相較于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地，其范圍更為寬泛。但根據《土地管理法》第43條之規(guī)定，存量集體經營性建設用地的主體部分只能是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是過渡時期產生的具有中國特色的農村工業(yè)化的產物，隨著國內外經濟社會環(huán)境的變化及自身改制的完成，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的內涵和特征已發(fā)生了根本性變化：95%以上鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已經完成改制，僅存的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中，集體股的比重也大幅降低，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)更多地呈現出現代企業(yè)的一般特征。從企業(yè)形態(tài)上看，絕大多數鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已經演變?yōu)楹虾醴梢?guī)定的現代企業(yè)形式，演變?yōu)楣局啤⒐煞莺献髦?、合伙制或個人獨資企業(yè)等形式?，F階段已經很難、并且也沒有必要對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)進行單獨區(qū)分和管理，而應該和市場中的其他企業(yè)主體同等對待，以商事主體統一的標準對其進行類型化管理。鑒于存量集體經營性建設用地的主體部分是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地，改制后的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)真正符合《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》規(guī)定的已經很少，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的性質和功能均已發(fā)生較大變化，因此，有必要對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的范圍進行重新界定?！都w建設用地使用權條例》應當繼續(xù)允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用存量集體經營性建設用地，但應禁止再以興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)名義申請和審批新增集體經營性建設用地。對于符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地應通過補辦集體建設用地使用權出讓手續(xù)及補繳出讓金的方式實現合法化，并將存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地全部納入有償使用的軌道。集體應將閑置兩年以上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地收回，并將收回的閑置鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地納入集體經營性建設用地使用權出讓的制度平臺。在構建集體經營性建設用地使用權初始設立制度的基礎上，逐步消除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的特殊性。作為普通的商事主體，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)取得集體經營性建設用地使用權應當符合集體經營性建設用地使用權取得的一般法律規(guī)則。

（三）確立土地利用總體規(guī)劃的法律地位，新增集體經營性建設用地應納入土地利用年度計劃管理，保障集體和成員的規(guī)劃參與權和村莊規(guī)劃權

首先，應明確土地利用總體規(guī)劃的龍頭法律地位，將集體經營性建設用地納入土地利用年度計劃進行數量管制。集體經營性建設用地入市必須符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃。實踐中，城鄉(xiāng)規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃存在著較多的沖突和矛盾。這種沖突和矛盾產生的根源是地方政府之間“GDP錦標賽”的短期目標與中央政府保持耕地總量、保障糧食安全的長遠目標之間的不一致。筆者認為，在集體經營性建設用地的規(guī)劃管制上，應首先立足于保證耕地的數量和質量，實現保障國家糧食安全的優(yōu)先目標。但地方政府也會利用城鄉(xiāng)規(guī)劃這一重要的規(guī)劃“武器”，利用城鄉(xiāng)規(guī)劃的編制權歸各地方政府的便利，將“城鄉(xiāng)規(guī)劃先行”放置到頭等重要的位置，利用地方國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃以及城鄉(xiāng)規(guī)劃來松動土地利用總體規(guī)劃對地方政府的現實束縛。因此，有必要樹立土地利用總體規(guī)劃在規(guī)劃領域的最高權威性，厘清土地利用總體規(guī)劃與城鄉(xiāng)規(guī)劃的關系，通過制定《土地利用規(guī)劃法》從而實現土地利用規(guī)劃法的龍頭法地位，確立城鄉(xiāng)規(guī)劃必須服從土地利用規(guī)劃的法律規(guī)則。只有從法律上明晰土地利用總體規(guī)劃與城鄉(xiāng)規(guī)劃的關系，才能協調好經濟社會發(fā)展與保護耕地數量、質量穩(wěn)定之間的關系。

我國建設用地管理體制下，中央政府對建設用地的掌控主要通過土地利用年度計劃中的建設用地指標。建設用地指標系統的配置是一個主觀性較強、技術含量較低的評判體系。中央政府主要通過自上而下的土地利用計劃編制方法，將建設用地指標逐級向下分解，無法從宏觀上和微觀層面提高指標分解的合理性，加之難以對現狀進行準確的評估，導致土地利用年度計劃脫離實際的情況屢有發(fā)生。那么，集體經營性建設用地是否還需納入土地利用計劃，通過年度建設用地指標進行控制呢？筆者認為：正如不能因為政府有工作人員腐敗就廢除政府一樣，雖然土地利用年度計劃存在滯后性等問題，但在新增集體經營性建設用地入市的情況下，僅有土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃而不將集體建設用地納入建設用地指標進行年度控制，可能導致新增集體建設用地供應的過快增長以及年度間供應的不平衡，會對我國耕地數量管制和建設用地市場產生不良影響。據此，對新增集體經營性建設用地而言，其一，應通過新增集體經營性建設用地利用計劃，保持耕地總量，防止由于比較收益差別，導致耕地大量轉變?yōu)榧w經營性建設用地；其二，通過專項集體經營性建設用地計劃，根據集體經營性建設用地供給量對各產業(yè)用地需求量進行綜合平衡、優(yōu)化取舍，確定合理的用地目標和時序，保障各產業(yè)的協調發(fā)展。其三，通過集體經營性建設用地總量的有計劃供給，凸顯國家宏觀調控在建設用地市場中的重要地位，避免集體經營性建設用地投放數量過多或過少。

其次，構筑法律規(guī)則體系保障集體及其成員對集體建設用地規(guī)劃的參與權。土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃是對空間資源進行分配、對空間權利行使進行規(guī)范的法律文件。公眾參與土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃決策是現代國家公共決策的制度慣例，我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六對此亦有明確規(guī)定。在涉及集體建設用地的各類規(guī)劃，包括土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃中，應真正、充分保障集體和成員的參與權，并明確集體和成員參與集體建設用地規(guī)劃的具體法律程序。在涉及集體建設用地的規(guī)劃編制過程中，真正、充分聽取集體和成員的意見，改變集體及其成員在規(guī)劃編制中毫無話語權的弱勢地位。在72村調研中，關于編制集體建設用地利用規(guī)劃應遵循的程序，經本集體成員（代表）會議三分之二以上同意（94.9%）和征求本集體和集體土地使用權人的意見（85.2%）得到了受訪農戶的普遍贊同。

最后，做實集體及其成員所享有的村莊規(guī)劃權。其一，保障集體及其成員在村莊規(guī)劃中的主體地位。集體及其成員參與村莊規(guī)劃的制定程序有利于將集體建設用地所涉及的各種利益內化于村莊規(guī)劃之中，有利于強化村莊規(guī)劃在全體集體成員同意基礎上的集體行動。在村莊規(guī)劃的編制、修改、執(zhí)行和監(jiān)督過程中讓本集體成員充分表達意見，村莊規(guī)劃方案必須要對集體成員進行公示，并由規(guī)劃部門向集體成員詳細介紹村莊規(guī)劃的內容，并解釋具體規(guī)劃方案。只有在成員（代表）大會通過村莊規(guī)劃方案的前提下，才可以開展報批等工作。其二，村莊規(guī)劃的制定與實施應當尊重農民意愿，積極引導多方主體參與規(guī)劃編制，因地制宜，充分結合村莊的經濟社會發(fā)展水平，對村莊的現狀與未來發(fā)展進行科學的謀劃，力圖編制富有村莊特色的規(guī)劃，真正引導村莊建設與發(fā)展。其三，在村莊規(guī)劃編制過程中，對集體建設用地進行合理配置。在村莊規(guī)劃中，應對集體建設用地進行合理配置，對住宅、公共設施、工商業(yè)發(fā)展以及交通、市場等各項建設用地進行全面考量。通過制定村莊規(guī)劃可使集體建設用地布局更為合理，也有利于集體建設用地的有效歸并，為集體經營性建設用地入市奠定規(guī)劃基礎。

（四）政府只參與入市收益的二次分配，保障集體的收益分配權

政府在集體經營性建設用地入市中的地位如何，是否參與入市收益的分配，從理論上分析，所涉及的是農地發(fā)展權的歸屬問題。農地發(fā)展權是指改變土地原有使用類別，將農地變更為建設用地使用，對土地在利用上進行再發(fā)展的權利。關于農地發(fā)展權的歸屬，主要有英國模式、美國模式和法國模式。在我國，主要有農地發(fā)展權屬于國家與屬于所有權人兩種觀點，其中前者是主流觀點。筆者認為：在我國現行法律制度中并無農地發(fā)展權制度，也無必要引入該制度。理由如下：其一，農地發(fā)展權主要生成和發(fā)展于英美國家，是英美國家財產法律制度的一種創(chuàng)設。農地發(fā)展權本質上是包含在所有權中的各種權利之一，與大陸法系的傳統物權法律制度難以兼容。在英美國家，由于分區(qū)使用管制法律制度的存在，導致在土地利用中，在“準許”和“限制”之間，造成各所有權人的機會不均等。因此，土地發(fā)展權之創(chuàng)設目的在于實現土地發(fā)展權與土地所有權的分割處分，從而從根本上消除土地所有權人之間的權益不公平。所謂“法國模式”其實僅僅是1975年法國制定了建筑物法定上限密度限制制度，而該制度與土地發(fā)展權制度存有類似之處。在我國，借鑒大陸法系構建的土地所有權法律制度中，并無農地發(fā)展權存在的制度空間，若強行引入農地發(fā)展權，恐將造成體系矛盾。其二，在我國，引入農地發(fā)展權是為了解決土地用途管制對集體土地所有權進行限制并給予農用地使用權人補償的正當性問題，實際上并無必要引入農地發(fā)展權概念來解決該問題。我國實踐中的主要問題是公權力對集體土地所有權的過度限制甚至是剝奪，而通過構造農地發(fā)展權，看似增加了集體作為土地所有權人的權利，從而有利于對抗公權力。但若將農地發(fā)展權完全賦予集體土地所有權人，則政府則至少需買斷十八億畝耕地的農地發(fā)展權，恐將造成政府的財政困難，有違制度設計的初衷。在我國，給予農用地使用權人的多為政策性補貼，不應將其理解為公權力對集體土地進行用途限制后給予的補償。其三，在我國，即使引入農地發(fā)展權的概念，對于農地發(fā)展權的認定與定量均將面臨極大困難。在廣大農村地區(qū)，受制于土壤類別和地理條件等多重限制，農地發(fā)展權的認定與定量實難展開，將使農地發(fā)展權的移轉與市場交易失去前提。

綜上，筆者認為，我國不必引入農地發(fā)展權制度，可借鑒國外實行農地發(fā)展權國有化的理由，對集體經營性建設用地入市發(fā)生的土地增值利益由政府加以公平的調整，將土地增值收益在所有權人和政府之間進行恰當的分割，“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制”，而《國土資源部關于促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)[2009]27號）提出的“一次分配基于產權，二次分配政府參與”的分配原則正是該種機制的恰當表達。政府對集體經營性建設用地入市產生的土地增值收益通過征收集體土地增值收益稅即可實現。政府作為城鄉(xiāng)基礎設施投資者，可通過稅收方式獲取部分集體經營性建設用地入市的增值收益，并從稅種和稅率上進行合理安排。政府通過稅收方式向所有權人和使用權人收取部分土地增值收益，并對該部分收益進行二次分配。各試點省市均規(guī)定了集體經營性建設用地入市而帶來的土地增值收益征繳制度。作為集體土地所有權人，不同集體會應因規(guī)劃用途、耕地保護等不同而造成土地收益上的較大差異。這種利益失衡既發(fā)生在經濟發(fā)達地區(qū)與糧食主產區(qū)之間，也發(fā)生在基本農田的擁有者和無田的失地農民之間。政府以稅收方式收取部分土地增值收益，并對此進行二次分配，其主要目的是解決由于用途管制、耕地保護和數量管制等原因而造成的不同集體所享有的集體經營性建設用地數量不均衡導致的利益分配不合理問題。政府在二次分配中需兼顧公平，二次分配的參與者應包括集體經營性建設用地所在地政府轄區(qū)內擁有基本農田的農戶，還應包括全國范圍內的基本農田擁有者。筆者建議以土地增值收益為基礎建立全國基本農田保護基金，以發(fā)放基本農田補貼的形式激勵集體和農民對基本農田的保有與維持。

集體經營性建設用地入市收益分配權屬于農民集體成員權的當然內涵之一，入市收益的具體分配方案應由集體成員依照法定程序共同決定。農民集體成員權是與農民村籍密切相關的具有財產權利屬性的特殊權利，是一組以土地權利為核心的身份權?！段餀喾ā返?9條第1款提出“成員集體所有”的概念，但對成員權的法律性質和具體內涵并未界定和規(guī)范。從法理上講，成員權分為實體性權利和程序性權利兩項基本權利，實體性權利下具體分為分配請求權和獲益權，程序性權利則以知情權、表決權和監(jiān)督權作為成員參與權的三個層次。集體經營性建設用地入市收益分配權是集體成員所享有的重要實體性權利之一，是集體成員獲取集體土地收益的重要方式。據此，關于集體經營性建設用地入市收益分配問題應由集體成員（代表）大會依照法定程序取得三分之二多數同意方可決策。

在集體經營性建設用地入市收益分配過程中，農民集體作為集體土地所有權主體，理應取得除法定稅費以外的全部入市收益，并依據成員（代表）大會的決議將收益分配給成員，使成員成為集體經營性建設用地入市的真正受益者。但需明晰的是，《集體建設用地使用權條例》是否應對集體成員所享有的集體經營性建設用地入市收益分配權進行必要的限制，即集體成員（代表）大會之決議能否將全部收益分配給成員，是否應保留集體必要的收益份額？筆者認為：應保障集體的流轉收益分配權，這將為村莊公共產品和公共服務供給、進而為農民的普遍持續(xù)增收奠定經濟基礎。在72村調研中，大部分受訪農戶已經意識到集體對于村莊公共產品和公共服務供給的重要價值，因此，近80%的受訪農戶愿意將部分收益留存集體。以法律形式保障集體獲取部分收益是對農民現實需求的呼應，有利于保證農村公共產品和公共服務供給。集體留存部分集體經營性建設用地入市收益具有正當性。村莊共同體在我國城鄉(xiāng)二元結構長期存在的背景下，仍將在新型城鎮(zhèn)化進程中扮演重要的“蓄水池”作用，對于建設社會主義新農村具有重要的戰(zhàn)略支撐作用，鞏固了村莊共同體也就使村莊的建設和治理成為可能。實踐表明，只有維護和發(fā)展了村莊共同體，才有可能在此基礎上生成和發(fā)展集體經濟。在后農業(yè)稅時代的普通村莊，對集體而言，集體經營性建設用地使用權是其最重要的財產權之一，集體經營性建設用地入市收益正是其財產權最重要的實現方式之一，該收益理應成為集體為成員提供公共產品和公共服務的重要資金來源。綜上，筆者認為：《集體建設用地使用權條例》應規(guī)定集體經營性建設用地入市收益的內部分配限制條款，保障集體的收益分配權，并規(guī)定集體所獲收益的使用與監(jiān)管規(guī)則。

三、結語                        

農村土地改革從集體建設用地破題意義重大，而集體建設用地制度改革的關鍵是構建集體經營性建設用地入市的法律規(guī)則體系。雖然《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》已經出臺，但由于政策前后對于入市對象的指向不一，且集體經營性建設用地使用權的基本法律制度規(guī)范缺失，各地試點工作莫衷一是。在二十多年試驗探索的基礎上，對集體建設用地使用權進行法律制度頂層設計的時機已經成熟，各地試點摸索出來的樸素共識有待于升華為普適規(guī)則、共通的底線規(guī)則有待于升華為科學的頂層設計。

作者系中南財經政法大學法學院副教授，法學博士。

    本文系作者主持的國家社科基金項目“農村土地法律制度中集體與成員權利配置研究”（編號：13CFX077）和國家法治與法學理論研究項目“三輪延包中承包經營權利配置問題研究”（編號：15SFB3028）的階段性成果。

    中國鄉(xiāng)村發(fā)現網轉自：土地法制研究院 微信公眾號（原創(chuàng)）

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