摘要：由于中國集體土地征收程序欠缺規(guī)范性，存在征收決定的程序不透明、被征收人的參與權利無保障及救濟渠道欠暢通的制度缺陷，導致實踐中行政機關頻繁濫用征收權。造成征地程序之制度缺陷的根源在于重實體而輕程序的歷史延續(xù)、重效率而輕公平的價值主導和重權力而輕權利的觀念指引。當前，應該對重實體而輕程序的歷史予以嚴肅反思，扭轉重效率而輕公平的制度價值，以權力與權利的平衡取代重權力而輕權利的法律觀念，健全農用地轉為建設用地審批程序，確立集體土地征收審批前置程序，細化公告征收決定程序，改進征地補償、安置方案確定程序，從而以程序控制權力和保障權利，確保集體土地征收法律制度的順暢運行。
關鍵詞：集體土地征收；征地程序；公共利益認定；征地補償；安置方案
財產征收的本質是國家以實現公共利益為目的和補償私人財產權的損失為代價對私人財產權予以合法“剝奪”的制度，其中如何平衡公共利益和私人利益是一個亙古不變的難題，而將復雜的價值問題轉換為程序問題，是打破利益衡平中價值判斷僵局的一個明智選擇。在中國，雖然集體土地征收過程中有關公共利益界定和補償制度的缺陷造成的農民集體及其成員的合法土地權益的損害已經受到社會各界的“聲討”，但行政機關在此種社會輿
論環(huán)境下濫用征收權的行為仍然暢通無阻，一個重要的原因就是征收程序有欠規(guī)范性為其打開了一扇方便之門。因此，對現行集體土地征收程序進行法理反思，探討集體土地征收程序的完善方略，對于充分保護農民集體及農民享有的合法土地權益具有重要意義。
一、集體土地征收程序制度的現狀及困境
雖然中國集體土地征收實踐中的各種亂象或多或少與征收程序規(guī)范的缺失存在密切關系，但與征地制度的實體規(guī)范相比，其中的程序規(guī)范還沒有得到各界足夠的重視。由于“程序是應有法轉變?yōu)閷嵲诜ǖ臉蛄骸保蕦ΜF行集體土地征收程序制度進行梳理和解讀，以便有針對性地分析相關程序規(guī)范的利弊得失，將夯實集體土地征收程序制度完善的理論基礎。
（一）集體土地征收程序的規(guī)范現狀梳理
目前中國沒有集體土地征收的統(tǒng)一立法，《憲法》第10條第3款是財產征收的憲法依據，其中并未對征收程序作出明確規(guī)定，不過該條款規(guī)定土地征收須“依照法律規(guī)定”，其含義當然包括集體土地征收權的行使應當依照法律規(guī)定的程序?！段餀喾ā返?2條第1款明確指出財產征收應當“依照法律規(guī)定權限和程序”，相對于《憲法》而言，盡管該規(guī)范明確了財產征收程序是征收制度的重要因素，但因財產征收權的行使主要是一個行政權力的運行問題，故作為私法的《物權法》未進一步對財產征收程序作出詳細的規(guī)范。
在現行法律法規(guī)中，中國關于集體土地征收程序的規(guī)范主要體現在《土地管理法》和《土地管理法實施條例》中，國土資源部頒布的《征用土地公告辦法》和《國土資源聽證規(guī)則》等部門規(guī)章也對此作出了零星規(guī)范。根據上述規(guī)定，征收集體土地的程序主要包括如下階段：
1.農用地轉為建設用地審批程序。在中國除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設外，任何單位和個人建設時有使用土地的需求的，必須依法申請使用國有土地。從加強農用地的保護出發(fā)，如果建設中涉及到農用地被占用的，必須依法辦理農用地轉用審批的手續(xù)。在農用地轉為建設用地的審批權之規(guī)制方面，《土地管理法》確立了不同層級的行政機關之間的分權模式，其中國務院，市、縣人民政府，?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府均根據擬建設的項目性質的不同而享有相應的審批權。為了對農用地轉為建設用地的審批進行規(guī)制，《土地管理法》和《土地管理法實施條例》對審批時應具備的條件和程序作出了明確規(guī)定。上述法律法規(guī)規(guī)定的農用地轉為建設用地審批程序，是集體土地征收權正式啟動的前奏曲，其實質內容是由行政機關對建設項目是否具有公共利益的目的作出具體認定。
2.集體土地征收審批程序?！锻恋毓芾矸ā芬约w土地的性質及面積的不同為標準，賦予國務院和?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府分別行使征收審批權即征收決定權。為了提高行政效率，農用地轉為建設用地的審批程序和集體土地征收的審批程序須同時進行?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》對于集體土地征收的審批程序進行了細化，如該條例第20條對在土地利用總體規(guī)劃已確定的城市建設用地范圍內實施城市規(guī)劃需要征收集體土地的程序作出了規(guī)范；第21條明確了建設單位在辦理審批手續(xù)時的程序和條件。此外，《土地管理法實施條例》第23條還規(guī)定了進行能源、交通、水利、礦山、軍事設施等具體建設項目的建設，確實需要使用的土地不屬于土地利用總體規(guī)劃所確定的城市建設用地范圍且該需用土地涉及農用地的情形的審批程序。
3.公告征收決定并辦理征地補償登記手續(xù)。在集體土地征收被審批后，應該公告征收決定，其程序規(guī)范的內容包括：（1）公告主體是被征收的集體土地所在地的市、縣人民政府；（2）公告的信息包括批準征地的機關、批準文號、征收土地的用途、范圍、面積以及此次征地的具體補償標準、征地所涉及到的農業(yè)人員的安置辦法、辦理征地補償手續(xù)的期限等；（3）公告的地點為被征收集體土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和村?！墩饔猛恋毓孓k法》進一步明確在被征收集體土地所在地的村、組內和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地進行公告，同時還明確了公告的形式必須是書面形式。而為了落實集體土地征收的補償規(guī)定，《土地管理法》規(guī)定被征收的集體土地的所有權人及使用權人應當持相關土地權屬證書，在公告規(guī)定的期限內到當地人民政府土地行政主管部門就征地補償辦理登記?；诒忝窨紤]，《土地管理法實施條例》將辦理征地補償登記的機關更改為“公告指定的人民政府土地行政主管部門”。
4.征地補償、安置方案確定程序。根據中國《憲法》的規(guī)定，征收集體土地除需要滿足公共利益目的外，還應當給予補償，這兩個條件均為必備條件，缺一不可。根據《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的規(guī)定，征地補償、安置方案的確定程序主要包括三個環(huán)節(jié)：（1）征地補償、安置方案確定程序。該程序具體包括四個步驟：征地補償、安置方案的確定；征地補償、安置方案公告；聽取有關征地補償、安置方案的意見；征地補償、安置方案的批準和組織實施。（2）爭議協(xié)調、裁決程序。該程序是為解決“補償標準”的爭議而設置，包括兩個步驟：協(xié)調程序和裁決程序。不過，遺憾的是，無論是協(xié)調還是裁決，其程序的內容如何及怎樣開展，均不能從現行法找到明確的依據。（3）組織實施程序。在征地補償和安置方案得到批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，而且從征地補償和安置方案獲批之日起3個月內，須全額支付征收集體土地的各項費用。即便該征地補償、安置方案尚存在爭議，但征收土地方案的實施不因此而受到影響。
（二）集體土地征收程序的制度缺陷
盡管中國通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等形式對集體土地征收程序作出了些許規(guī)范，但征收實踐表明這些“紙上的法”并沒有成為“行動中的活法”，產生該現象的原因不僅在于中國有關集體土地征收程序的立法分散、規(guī)范簡陋，更重要的是對征收程序的制度設計欠缺合理性，即便行政機關完全遵循該程序行使征收權，實踐中的諸種紛爭也未必可以避免。因此，集體土地征收程序規(guī)范本身所存在的弊端必須受到嚴肅對待，并應對其進行系統(tǒng)反思，從而探尋集體土地征收程序在制度設計與實際運行中存在的缺陷。
1.征收決定的程序不透明。在中國，集體土地征收決定的程序包括將農用地轉為建設用地的審批程序和集體土地征收的審批程序，這兩個審批程序在實質上均為內部行政程序，基于該程序的法律性質，因征收集體土地而合法土地權益受到影響的農民集體及其成員被完全排斥在該征收決定程序之外。
“農用地轉為建設用地審批程序”是“集體土地征收審批程序”的前提和基礎，該程序是對建設項目是否符合公共利益條款進行認定的關鍵一環(huán)。盡管《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的立法目的之一就是既要對土地資源進行保護和開發(fā)，又要對土地進行合理利用并切實保護耕地，這也是農用地轉為建設用地應當具備的條件，故客觀上這些法律規(guī)定的條件也成為征收實踐中判斷擬進行的建設項目是否符合公共利益目的的條件，其中具體認定公共利益的權力主體分別不同的情形為國務院，市、縣人民政府或?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府。因市、縣人民政府在對農用地轉為建設用地進行審批后，是否征收集體土地仍然要根據擬征收的集體土地的性質和面積由國務院或省（自治區(qū)、直轄市）人民政府決定，故市、縣人民政府對公共利益的具體認定，只有在被國務院或省（自治區(qū)、直轄市）人民政府認可時，才能夠啟動征收集體土地的程序。雖然現行法中規(guī)定的農用地轉為建設用地的審批程序不具有公開透明的特質，致使行政機關具體認定公共利益的過程近乎神秘，然而從《國土資源聽證規(guī)則》的規(guī)定來看，行政機關在具體認定公共利益時應根據需要組織聽證，以聽取因土地被征收而合法土地權益受到影響的農民集體及其成員的意見。不過，《國土資源聽證規(guī)則》的規(guī)定在征收實踐中并沒有得到較好的貫徹，公共利益的具體認定被作為內部行政程序的現象依然如故，關于建設項目是否符合公共利益目的也仍然完全由行政機關單方面予以認定，以致于不少學者認為中國集體土地征收過程中公共利益的認定程序缺失。可見，中國法定的公共利益認定程序成為具文是不爭的事實。
此外，“集體土地征收審批程序”更是表現出徹底地內部化，《國土資源聽證規(guī)則》對此保持了完全的緘默，從而無法在制度上給因土地被征收而合法土地權益受到影響的農民集體及其成員表達意見提供些許解釋的空間。
2.被征收人的參與權利無保障。集體土地征收公告程序包括征收決定公告和征地補償、安置方案公告兩個步驟。在集體土地征收程序中，公告程序的宗旨是為了滿足農民集體及其成員的知情權，其中涉及農民集體及其成員的利益的因素均應全面如實告知，但根據《征用土地公告辦法》的規(guī)定可知，公告的信息較為簡單，對擬進行的建設項目是否符合公共利益條款以及確定征地補償、安置方案的具體依據和理由等均未予以告知，而實踐中已經如此簡陋的信息也不一定能夠被保證依法予以公告，更不用說具體實施公告的行政機關還可能基于各種理由“偷工減料”，使合法土地權益受到影響的農民集體及其成員無法了解有關土地征收的必要的真實信息。同時，由于公告的形式較為單一，僅僅是依據在法定地點張貼書面形式的公告，這種方式能否保證農民集體及其成員及時知悉公告的內容，在實踐中也受到質疑。
而且，根據現行法的規(guī)范意旨，公告目的不是為了征求農民集體及其成員的意見和建議，其僅僅是告知農民集體及其成員一個既定的結果：在征收決定公告發(fā)布后，土地被征收的農民集體及其成員或者其他權利人應當及時辦理征地補償登記手續(xù)，以便盡快履行搬遷的義務；在征地補償、安置方案公告發(fā)布后，仍然只是聽取被征地的農民集體及其成員的意見。盡管《國土資源聽證規(guī)則》將“聽取意見”制度化為聽證會，在制度規(guī)范層面邁出了一大步，但聽證會的筆錄在法律上依然不具有約束力，從而使聽證會蛻變成為一種地地道道的形式。
可見，無論是公告程序還是聽取意見，這些保障土地被征收的農民集體及其成員在土地征收過程中爭取自身利益的舉措都形同虛設，因土地征收喪失合法土地權益的人應享有的知情權、參與權在征收程序中根本得不到切實地保障。“而知情權、參與權的缺失使得農民只能采取如上訪等群體性行為來維護自身權益，也使得征地方與農民常常處于對立狀態(tài)，激化征地矛盾”，增加了征地成本。
3.被征收人的救濟渠道欠暢通。在集體土地征收決定予以公告后，對于需征收集體土地的建設項目是否符合公共利益目的，農民集體及其成員沒有任何發(fā)言權，即便農民集體及其成員主張該建設項目與公共利益的目標相背離，在當前的制度環(huán)境下也是求告無門，因為就集體土地征收決定所涉及的公共利益目的而言，由行政機關單方面享有最終的具體認定權，土地被征收而合法土地權益受到影響的農民集體及其成員尚缺乏可資利用的異議渠道。
在公告征地補償、安置方案后，如果農民集體及其成員對補償標準存有異議，縣級以上地方人民政府應予以協(xié)調，不能協(xié)調一致的，作出土地征收決定的人民政府應進行裁決。因對于爭議的協(xié)調或裁決都是由行政機關進行，而擬解決的爭議又是行政機關與行政相對人（即農民集體及其成員）之間有關補償標準的爭議，且該補償標準也是由行政機關單方面確定的，故行政機關在該爭議解決中具有“裁判者”和“運動員”的雙重身份。同時，由于征收集體土地現在是增加用于地方經濟發(fā)展的財政收入的重要來源，而經濟建設又是政府部門工作人員之政績考核的主要因素，故在利益驅動之下，行政機關在處理自身作為利益相關人一方的有關征地補償標準的爭議時很難做到公平、公正，協(xié)調或裁決相關爭議的制度功能也就無法得到充分發(fā)揮。此外，在現行法律法規(guī)中，有關解決征地補償標準的爭議之協(xié)調、裁決的性質、程序、效力以及農民集體及其成員在協(xié)調或裁決過程中有何種權利等規(guī)范均處于空缺之中，這使得農民集體及其成員試圖通過對爭議進行協(xié)調或裁決實現自身合法土地權益的希望破滅。
由于中國集體土地征收均由行政機關作出決定和組織實施，無而論是土地征收決定還是征地補償、安置方案的確定，其法律性質都屬于行政行為，農民集體及其成員本可就此提起行政復議或行政訴訟予以救濟，但中國行政復議機構欠缺必要的獨立性，從而閉塞了農民集體及其成員期盼以行政復議來保障權利的途徑。不過，主流理論認為土地征收決定不是終裁行為，可以提起訴訟，但司法實踐中的主流裁判卻奉最高人民法院的一個司法答復為圭臬，主張土地征收決定是不可以對之提起訴訟的終裁行為?？梢姡谒痉▽嵺`的立場，農民集體及其成員在土地征收中能夠通過行政訴訟進行救濟的權益范圍極其有限。
在2011年最高人民法院制定《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》時，對于集體土地征收決定的爭議問題，國務院法制辦和全國人大法工委均向最高人民法院建議不將其納入行政訴訟的受案范圍；很多法院也從支持地方建設和服務大局，強調維護社會穩(wěn)定，以及法院直接給予因集體土地征收而失去土地的農民予實質性救濟比較困難，案結事不了的情況將非常普遍等理由出發(fā)，不贊成將關于集體土地征收決定的爭議納入行政訴訟的受案范圍?？上驳氖牵?014年在《行政訴訟法》修正時排除異議，將對集體土地征收決定和征地補償決定不服均規(guī)定為行政訴訟的受案范圍，拓寬了農民集體及其成員在土地征收中對自身合法土地權益進行司法救濟的范圍，但在行政機關積極主張不由行政訴訟處理和部分法院強調各種客觀困難而消極不愿受理的現實環(huán)境下，《行政訴訟法》的新規(guī)定能否得到真正執(zhí)行不無讓人擔憂，而在作出集體土地征收決定的行政機關是國務院時，則行政訴訟更是在事實上無法進行。加之根據《土地管理法實施條例》的規(guī)定，即便農民集體及其成員對土地征收的補償、安置提出異議，該異議對土地征收方案的實施不產生影響。在政府部門確定的補償、安置方案得不到土地被征收的農民集體及其成員的接受時，征收方案實施的程序不為之所動搖，是違背“先裁判，后執(zhí)行”的通常程序規(guī)程的規(guī)范，該規(guī)范使得行政機關實施土地征收行為造成農民集體及其成員的合法土地權益受侵害的后果“覆水難收”，讓農民集體及其成員的遭遇變得雪上加霜。
二、集體土地征收程序的制度缺陷之根源
中國集體土地征收程序制度不完善，不能將之簡單歸結為立法的疏失，而是具有深層次的根源，具體來說，造成集體土地征收程序制度缺陷的主要根源有三：
（一）重實體、輕程序的歷史延續(xù)
中國在法制建設中素有“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)，曾經很長一段時間認為程序法的存在是依附于實體法的，實體法與程序法之間具有主從關系，其中實體法是主法，程序法是從法?！爸貙嶓w、輕程序”的主要表現為程序工具論，即把程序作為實現實體利益的一種工具，僅僅從有利于實體利益的實現和程序的技術性角度來對程序加以強調。但自20世紀90年代開始，法律程序的價值開始得到關注，甚至開始有人比較含蓄地表達了程序法應當優(yōu)于實體法的觀點，并在一定程度上極端突出了程序利益的位置。其實，就法律制度體系而言，程序法與實體法各有其獨特的制度功能，在法律制度上具有同等重要的價值，兩者相互依存但各自獨立、互不從屬。而在實踐中，無論是實體利益還是程序利益，都是權利人之利益保障的必要部分，兩者不可偏廢。
在集體土地征收制度中，由于“重實體、輕程序”的觀念大行其道，致使法律法規(guī)關于征收程序的規(guī)定極為零散且不成體系，程序規(guī)范的內容也多較概括抽象，具體的操作措施缺失，在處理爭議的過程中常常無法可依或有法難依，糾紛解決機關的自由裁量權過大，程序不當或違法在土地征收實踐中比比皆是。從法律依據來看，集體土地征收實踐中的程序違法主要有三種類型：違反征收流程、違反程序規(guī)范的時間限定、違反程序中立原則?！爸貙嶓w、輕程序”不僅僅體現在行政機關征收集體土地的工作中，即使因行政機關違法征收集體土地而合法土地權益受到侵害的農民集體及其成員也持有同樣的心態(tài)。在2005年七省調研中，受訪農戶面對“您認為在當前農村土地征收中主要存在的問題有哪些（可多選）”這一問題時，只有20.04%認為“征地程序不合理”，而有60.52%認為“征地補償標準較低”。在針對上述現象訪談時，受訪農戶盡管表示現有的集體土地征收程序規(guī)范沒有得到很好地遵守，但他們并未對此予以深究，而是反復在征地補償款的問題上一遍遍重復其中的不公平現象，明顯表達出其更加關心最終的結果，即是否能夠得到足夠的征地補償款，至于其中應該經過何種過程來實現這個結果，他們則不太在意，只有在他們實實在在地感受到程序違法影響到最終的征地補償款的數額或征地補償款能否及時到位時，才會提出相關的程序問題。
可見，“重實體、輕程序”不僅對行政機關從事集體土地征收活動有較大影響，而且在農民集體及其成員的觀念中也廣泛存在。同時，現行法律法規(guī)關于集體土地征收程序的規(guī)范僅寥寥數條，根本不足以保障農民集體及其成員的程序利益，而在“重實體、輕程序”的觀念影響下，現行集體土地征收程序能夠發(fā)揮的保護農民集體及其成員的實體利益的作用就更加有限?？梢哉f，在征收實踐中，農民集體及其成員的利益未能得到充分保護，與實體制度的不完善密切相關，但程序制度的缺陷則將農民集體及其成員本就羸弱的權益保護態(tài)勢進一步推向了“深淵”。事實上，實體“結果是否正確并不以某種外在的客觀標準來加以衡量，而充實和重視程序本身以保證結果能夠得到接受則是其共同的精神實質?！痹诩w土地征收程序的制度設計合理并得到切實遵守時，實體利益的保護往往就會成為一種自然而然的結果。
（二）重效率、輕公平的價值主導
法律的價值反映的是主體人與客體法之間的關系，對于作為主體的人來說，任何法律都必然存在一種價值追求，而“公平與效率是法律所要實現的兩項基本價值”。法律制度構建中對公平與效率作出不同的權衡，將會對主體人的行為提供關鍵性引導，也對主體人的權益產生重大的影響。
1949年后，為了加快國家建設步伐，參照蘇聯從事國家建設的經驗，確立了實現以重工業(yè)為重心的國家工業(yè)化目標。然而，實現國家工業(yè)化與加強國家建設是一體兩面，這都需要有大量的可資利用的土地支持，故將國家建設認定為公共利益，從而推動土地征收成為一個長期存在的現象。因20世紀60年代初期開始政治運動頻繁，中國的經濟發(fā)展屢遭重創(chuàng)，故十一屆三中全會后，大力發(fā)展經濟成為不變的“主旋律”，征收集體土地的規(guī)模又變得突飛猛進，時至今日也未曾改變。經濟活動的直接目標就是追求效率最大化，積極增加物質財富積累，故為了發(fā)揮法律為國家的經濟建設保駕護航的作用，中國法律制度強調要體現“效率優(yōu)先，兼顧公平”的制度理念。這種“重效率、輕公平”的制度理念“誤解了社會發(fā)展的目的性，將效率、物質財富而不是人本身作為社會發(fā)展的終極目的性?！?/p>
從經濟學的角度來看，國家動用征收權而不是以市場方式來取得用以實現公共利益的土地，與經濟學一直鼓吹的效率之考量相吻合。由于土地資源極其稀缺，而且建設項目所需使用的可供提供公共物品的土地往往具有區(qū)位壟斷性，加之在進行公共項目建設占地規(guī)模較大時，參與談判的土地所有權人及相關權利人過多，將導致過高的市場交易成本，如果由國家以土地征收的方式取得集體土地，是以較低的行政成本來代替高昂的交易成本，故土地征收是符合效率的要求的一種配置資源方式。在中國，集體土地征收制度處處滲透著對效率增長的渴望，“重效率、輕公平”的制度理念在表面上正可為集體土地征收制度提供注腳。
在集體土地征收程序中，“重效率、輕公平”的制度理念遍布于各階段，其中突出的表現有：（1）在農用地轉為建設用地審批程序、集體土地征收審批程序運行階段，行政機關都擁有近乎不受限制的自由裁量權，從而可以單方面作出決定，農民集體及其成員沒有表達意志的法律渠道。（2）在公告征收決定并辦理征地補償登記手續(xù)程序階段，公告的實質是告知，且公告的信息被大大壓縮。僅僅通過了解公告的信息，農民集體及其成員很難明晰土地被征收后自己的合法權益會受到何種具體影響；辦理征地補償登記手續(xù)也只是為了配合行政機關及時組織實施土地征收行為，對農民集體及其成員的合法權益的維護根本不在該程序的考慮之中。（3）在征地補償、安置方案確定程序階段，盡管《國土資源聽證規(guī)則》設置了聽證程序，但該程序同樣過于簡略、概括，且對參與聽證會的農民集體及其成員的意見的法律意義未加以明確；在對征地補償標準產生爭議時，負責協(xié)調、裁決該爭議的是行政機關，不僅行政機關本身就深陷該爭議之中，而且對該爭議進行協(xié)調、裁決的具體程序也多有缺失；同時，為了保證建設項目的及時進行，法律法規(guī)明確規(guī)定即使農民集體及其成員對征地補償、安置提出異議，在該異議得以解決之前，不對征收土地方案的實施構成影響。可見，集體土地征收程序的運作是由行政機關主導的，一切程序基本上都是以及時獲得集體土地進行建設為宗旨，實踐中行政機關違反程序也是為了盡快地取得建設用地。這種程序將促使經濟發(fā)展、財富總量增加與經濟效率得以實現相等同，但農民集體及其成員的合法土地權益卻未能得到充分地保護，他們?yōu)椤爸匦?、輕公平”的制度理念付出了沉重的代價。
以“重效率、輕公平”的制度理念指導集體土地征收程序的構建，既是對公平與效率之關系認識不清，也是對程序的公平價值的熟視無睹。其實，不能將程序視為一種純粹經濟性質的活動，程序運行的成本不僅包括物質性的成本，也含有精神性的成本和“倫理成本”，其中倫理成本是指當事人因發(fā)生糾紛本身和在平息糾紛中的行為導致的名譽受損或受到的社會負面評價。在征收實踐中，由于過分追求取得集體土地的快捷引發(fā)了很多糾紛，這些糾紛不僅增加了解決糾紛的物質成本，還造成了糾紛當事人大量的精神痛苦，并使行政機關的公信力大為降低，經濟建設盡管帶來了較多的物質財富，但這種物質財富的增加未必能夠抵償征地程序缺失造成的經濟損失、精神損耗和倫理成本。
對于重大行政決策程序作出規(guī)定，“突出的價值不僅僅在于約束行政決策行為，更是監(jiān)督制約整個公權力道路上的重要一步，有助于把權力關進制度的籠子”，因而在構建科學的集體土地征收程序后，如果參與者都嚴格遵守程序規(guī)范，則將使農民集體及其成員更趨向于接受集體土地被征收的事實，行政機關的公信力和威信也可以得以維護，當前頻繁發(fā)生的集體土地征收糾紛則會大量減少，從而實現效率和公平的統(tǒng)一。可見，“重效率、輕公平”的制度理念必須在集體土地征收程序的制度安排方面予以扭轉，否則，結果將可能是既無效率，也不公平。
（三）重權力、輕權利的觀念指引
中國在20世紀50年代開始學習蘇聯開始實行計劃經濟體制，在這種經濟體制下，個人沒有獨立的利益，其利益被抽象并為國家利益所吸收，每個人都是一顆“螺絲釘”，都必須服從國家的需要并聽從國家這個“大工廠”的指揮，這也是每個人的光榮義務，因此，不可能在國家之外存在獨立的利益群體，國家與整個社會乃是二元一體。由于計劃經濟的特性使然，長期以來中國政府機關利用行政手段廣泛干預民事生活，而行政權力對民事活動的強力干預，使民事主體的權利受到極大的壓制。此時期的法律制度基本表現“重權力，輕權利”的觀念。
中國集體土地征收的性質屬于行政征收，其制度運行的重點在于協(xié)調國家征收權與集體土地所有權之間的沖突，因行政法的核心范疇是行政權力與公民權利的關系問題，故集體土地征收的實質表現為如何實現（征收）權力與（財產）權利之間的平衡。在計劃經濟時代，因為行政權力的極端強大，財產權利在土地征收實踐中顯得極其孱弱，整體主義是該時期的基本精神之一。所謂“整體”，就是國家與單位，其中國家是由眾多單位集合而組成的，在一定意義上國家也是單位，而且是一個更大的單位，每一社會成員都屬于各自單位，以單位的一員從事社會活動；同時，每個單位都被鑲嵌在國家這個碩大“單位”的社會結構中，整個社會處理的關系便被濃縮為“個人、集體（單位）和國家”的關系，處理這種關系僅需遵循“個人（單位人）服從集體（單位整體）”、“下級（單位）服從上級（單位）”兩個基本準則。在這種制度環(huán)境下，農村土地征收的過程是國家的指令性計劃得到實施的過程，無論是用地單位還是被征地單位，都必須服從，這也是他們應承擔的義務，至于征收農村土地后如何補償，也是國家計劃安排的重要內容。“重權力、輕權利”的法律觀念在農村土地征收程序方面的主要表現就是程序弱化，救濟渠道缺失。
十一屆三中全會之后，“重權力，輕權利”的法律觀念在社會發(fā)展的過程中有所松動，但公權力的優(yōu)勢地位并沒有動搖，故直至20世紀90年代初期法學界大力強調劃分公法與私法，希望以此變革法觀念和國家觀念，從而加強對民事權利的保護。在1993年，社會主義市場經濟在中國《憲法》中正式確立，實行幾十年的計劃經濟體制壽終正寢，但政府在中國經濟發(fā)展中的主導地位沒有根本性轉變，而且在將來一個較長的時期內也不會發(fā)生改變，“重權力，輕權利”的法律觀念在實踐中還將會擁有較為廣泛的市場。由于在集體土地征收過程中，政府獲取的土地增值收益遠遠高于農民集體所獲得的土地增值收益，這無疑有助于地方政府基于基層財政收入不足而大興“土地財政”以解燃眉之急，因此，為了在國家強調以經濟建設為中心的背景下追求地方經濟發(fā)展這種看得見的政績，在集體土地征收程序的規(guī)范方面，“重權力，輕權利”的法律觀念或明或暗地影響著實踐，該種法律觀念也在一定程度上加重了土地征收程序之制度缺失的弊端。
三、集體土地征收程序之建構
征收程序是集體土地征收之正當性的保障，而集體土地征收程序的重大制度缺陷，給農民集體及其成員的財產權利造成了極其嚴重的侵害，并使集體土地征收成為影響社會和諧穩(wěn)定的一個“導火索”。因此，應該對“重實體，輕程序”的歷史予以嚴肅反思，扭轉“重效率，輕公平”的制度價值，以權力與權利的平衡取代“重權力，輕權利”的法律觀念，以制約行政權力和保護財產權利為基本出發(fā)點，從以下方面對現行集體土地征收程序制度予以重構：
（一）健全農用地轉為建設用地審批程序
建設項目必須符合公共利益目的，這是集體土地征收啟動的前提條件和征收權行使的正當性基礎，而中國土地征收制度中的農用地轉為建設用地審批程序是公共利益具體認定的表現，健全該程序意味著對公共利益認定程序的完善。
由于公共利益是不確定概念，即使法律對公共利益作出了明確規(guī)范，這也只是為公共利益的具體認定作出了必要的限定和指導，建設項目是否符合公共利益目的的認定仍然是一個非常復雜且極其困難的任務。不過，程序的特性在于其“開始于高度不確定狀態(tài)，但其結果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應”，可見，為規(guī)制公共利益的具體認定而對程序規(guī)范加以完善，正好是將作為不確定概念的公共利益予以確定化的重要舉措。具體而言，現行農用地轉為建設用地審批程序應該修改為：農用地轉用預審程序——被征地調查與權屬登記程序——公共利益認定聽證程序——公共利益認定監(jiān)督程序。
1.農用地轉用預審程序。在對建設項目進行審批后，如果該建設項目需要征收集體土地，則應由行政機關先對該建設項目是否符合公共利益目的進行預審，預審可依據《土地管理法》第52條的規(guī)定進行，即只有在對建設項目可行性進行研究論證并得到確認后，才能夠據實根據土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃和建設用地標準予以批準。農用地轉用預審程序是集體土地征收中公共利益認定程序的啟動程序。
2.被征地調查與權屬登記程序。中國現行集體土地征收程序未明確規(guī)定該程序，而僅對土地調查結果的確認進行了規(guī)范。對被征收的土地進行調查與登記權屬，是為了明晰擬征收土地的現有權屬關系和物理狀況，其中有關擬征收土地的現有權屬關系的摸底工作是為后續(xù)展開公共利益的認定聽證程序做準備。根據中國法律規(guī)定，土地征收的客體是集體土地所有權，作為集體土地所有權人的農民集體無疑是征收關系當事人之一方，但在集體土地被征收后，國家基于征收取得的土地所有權屬于原始取得，該被征收的土地上的一切負擔歸于消滅，故在集體土地上享有用益物權的權利人則是土地征收的利害關系人。無論是未來作為被征收人的農民集體，還是作為利害關系人的用益物權人，他們均因集體土地被征收而使得享有的土地權益被合法“剝奪”，因此，舉行公共利益認定的聽證會時，他們都應當是重要的參與人。在被征地調查與權屬登記程序中，應當對現有集體土地上的各種權屬關系作出極為細致的記載，明確農民集體及其成員具體受到影響的合法土地權益范圍，為農民集體及其成員維護自身權利免受侵害提供基本事實依據。在對擬征收的土地進行調查與登記權屬后，應及時明確告知各權利人，使他們知曉該次登記的土地權屬關系是未來予以補償的范圍，此后無論何人進行“搶栽”“搶種”和“搶建”所造成此次調查登記的土地權屬增加的部分，均不屬于補償范圍。
3.公共利益認定聽證程序。該程序是農民集體及其成員參與集體土地征收并表達意見的重要形式，其應當包括如下內容：（1）允許農民集體及其成員對用于決定建設項目屬于公共利益的材料有知情權和查詢權。這是保障因土地征收而合法土地權益受到影響的當事人的真實意愿得以表達的必要步驟。（2）明確農民集體及其成員表達自己意見的權利，將其意見完整記入聽證筆錄，并在其確認記錄內容無誤后簽字。（3）在行政機關具體認定公共利益時，參考聽證筆錄是其法定義務，尤其是在不采納農民集體及其成員的意見時須書面說明理由，并將認定結論告知農民集體及其成等權利人。
4.公共利益認定監(jiān)督程序。對于公共利益具體認定權的監(jiān)督應采多元化模式，應當對現行公共利益具體認定的監(jiān)督制度予以優(yōu)化，即完善行政復議和土地監(jiān)督檢查兩種行政的內部監(jiān)督形式，確立司法機關的司法審查監(jiān)督權和立法機關的監(jiān)督制度兩種行政的外部監(jiān)督形式。其中，在現行土地征收決策機制的根本邏輯暫時無法撼動的前提下，強化司法機關和立法機關對政府征地權力的監(jiān)督，更是一種務實的方案。在這些監(jiān)督方式中，行政復議和行政訴訟由合法土地權益受到侵害的農民集體及其成員提起，其中必須明確國務院關于農用地轉為建設用地審批也應當接受司法審查的監(jiān)督，從而將行政訴訟作為農民集體及其成員對農用地轉為建設用地審批不服時用以救濟其權利的最后一道有力防線。此外，基于“以權利制約權力”的思想，還可以強化農民集體及其成員對行政機關的監(jiān)督，上述公共利益認定聽證程序就是這種性質的監(jiān)督方式之一。不過，根據2005年七省調研，很多受訪農戶對集體土地征收是否符合公共利益目的不甚關心，因為在當前農業(yè)生產收益率極低的情況下，他們認為只要征地補償款能夠及時到位且較之于繼續(xù)耕種土地更有利可圖即可。根據農村社會的這種社會現實狀況，“以權利制約權力”的監(jiān)督只是為農民集體及其成員保護自身權益多開辟一條通道。
（二）確立集體土地征收審批前置程序
為了公共利益的目的是征收集體土地必須具備的前提條件，但建設項目在符合公共利益需使用農民集體所有的土地時，并不是必須以征收方式取得集體土地?！巴恋卣魇罩l(fā)動，在于謀求增進公共利益，但同時亦應兼顧保障私有財產權。……具強制力之土地征收，應為用地取得之最后、不得已手段?！钡聡椭袊_灣地區(qū)為實現公共利益與私人利益之平衡，將協(xié)議程序確定為土地征收核準前置程序。日本和韓國同樣規(guī)定了征收核準前的協(xié)議程序，但該協(xié)議程序只是選擇性程序，而不是必要的前置程序。中國應將協(xié)議程序明確規(guī)定為集體土地征收審批前置程序，因為“需用土地人于取得需用地之過程中，自應優(yōu)先考量采行其他較溫和、侵害較小之手段，盡可能地努力以協(xié)議方式達到目的；且協(xié)議時，所提出之對價亦應有助于協(xié)議之成立。如此，始能謂符合法定協(xié)議程序之立法意旨，并符合比例原則及財產權保障之憲法要求。”
確立協(xié)議程序為集體土地征收審批前置程序后，則農用地轉為建設用地審批將啟動協(xié)議程序，即先由作為被征收人的農民集體與行使征收權的政府對擬征收土地的價格進行協(xié)商，在雙方達成協(xié)議時，農民集體則以該協(xié)議價格將土地轉讓給國家。不過，由于中國《憲法》第10條第4款規(guī)定禁止“買賣或者以其他形式非法轉讓土地”，故對于在集體土地征收制度中是否應當確立協(xié)議程序存在爭議。其實，在中國，盡管土地買賣為《憲法》所禁止，但土地所有權由農民集體向國家的單向流動卻一直存在，這種單向流動的法律依據便是集體土地征收制度。同時，國家即使基于公共利益目的而對集體土地予以征收，亦應當依法予以補償，即國家并不是以征收的方式無償剝奪農民集體的土地所有權。不管是國家通過行使征收權強行取得集體土地所有權，還是通過與農民集體達成協(xié)議購得集體土地所有權，該集體土地的所有權最終都要移轉給國家，而通過當事人雙方協(xié)議取得土地所有權明顯較征收方式對農民集體的合法土地權益侵害要小，且尊重了農民集體的自由意志，在土地權利變動的后續(xù)程序中更可能得到農民集體的配合，故從舉重明輕的角度來看，《憲法》第10條第4款應不會也不應將國家通過協(xié)議取得集體土地所有權的情形排除在外。中國有學者從解釋論、立法論和程序的價值功能等視角對協(xié)議程序設置進行了較為全面的分析，提出將協(xié)議程序設置為集體土地征收的前置程序，該結論極有說服力，值得贊同。
當然，從現行集體土地征收制度來看，確立協(xié)議程序需要克服以下障礙：（1）因為中國土地所有權只能屬于國家和集體，且《憲法》禁止“非法轉讓土地”，在《憲法》的相關規(guī)范未被修改時，根本沒有形成農村土地所有權市場的可能，故關于土地所有權轉讓的協(xié)議價格的確定較為困難；（2）中國現行集體土地征收的補償標準很低，如果不改變這種狀況，則不利于協(xié)商程序中合理的土地價格的形成；（3）中國是公有制國家，集體土地征收是國家取得農民集體享有的土地所有權的方式，補償義務人為國家，即由國家以國庫財產進行補償，因而在對集體土地所有權的補償價格進行協(xié)議時，應當秉持公平考慮，組織土地征收實施的行政機關不能慷國家之慨，以國庫財產為補償權利主體開出的“天價”買單。因此，中國在制度中一方面應當提高征地補償標準，使補償價格真實反映出土地價格；另一方面，中國應當充分發(fā)揮土地評估機構的作用，由土地評估機構確定合理的價格供協(xié)議雙方參考。在上述障礙得以克服之后，協(xié)議程序將在集體土地征收過程中發(fā)揮出應有的功能。
（三）細化公告征收決定程序
在行使征收權的政府與農民集體不能就擬征收的集體土地的補償價格達成協(xié)議時，國務院和省（自治區(qū)、直轄市）人民政府做出征收集體土地的決定后，應當由被征收集體土地所在地的市、縣人民政府對該征收決定予以公告。根據《土地管理法》的規(guī)定，土地被征收的所有權人和在該集體土地上享有用益物權人，應當在征收決定公告所規(guī)定的期限內辦理征地補償登記手續(xù)。由于確定擬征收集體土地的所有人和用益物權人對公共利益的認定至關重要，故辦理征地補償登記手續(xù)的程序應當合并入被征地調查與權屬登記程序之中。
對集體土地征收決定予以公告，是為了實現農民集體及其成員的知情權，并為農民集體及其成員行使參與權提供必要的資訊，故集體土地征收決定公告應從以下方面加以細化：（1）公告信息具體化。除對現行法律規(guī)范中明確規(guī)定需要予以公告的信息外，還需增加公告以下信息：建設項目符合公共利益的說明及其理由；征地補償標準、安置方案以及上述標準和方案確定的具體依據和理由；被征收的集體土地之詳細信息；被征收的集體土地之所有權人、該集體土地上的用益物權人及他們各自享有的具體權利；農民集體及其成員和集體土地上用益物權人的異議權和聽證權，以及上述權利的行使方式和具體時間等。（2）公告的形式多樣化。為促使集體土地征收決定的公告信息及時為農民集體及其成員等權利人所知悉，除了在法定地點以書面形式予以公告外，還應當將因征收該集體土地而喪失的具體土地權利類型及補償范圍、安置方案等書面通知各應被補償的權利人，并借鑒人民法院送達法律文書的方式取得相應的送達回執(zhí)。
（四）改進征地補償、安置方案確定程序
征地補償及安置程序是對集體土地征收的實施程序，在此階段應將對被征收的集體土地的所有權人和用益物權人的合法土地權益的實現作為程序設計的重點，故現行征地補償及安置方案的確定程序應予以改進，使之主要包括以下步驟：
1.征地補償、安置方案協(xié)商程序。當前，集體土地征收中的征地補償、安置方案的確定基本是由行政機關單方面決定的，土地被征收的農民集體和用益物權人不享有相應的發(fā)言權，即便依據《國土資源聽證規(guī)則》規(guī)定對征地補償、安置方案進行聽證，但由于該規(guī)則未對聽證筆錄的法律效力進行明確規(guī)定，從而使聽證的效力單純成為“聽取意見”的一種形式，失去應有的法律意義。因此，中國在集體土地征收立法中應對現行法的相關程序加以改進，要求既應在征收補償和安置方案擬訂時與補償權利人協(xié)商，力爭就征地補償、安置方案達成協(xié)議，又應在該方案擬定后公開向補償權利人征求意見，以便維護公正并兼顧效率。
2.征地補償、安置方案裁決及聽證程序。在世界各國或地區(qū)，土地征收補償金額的決定機關主要有四種立法例：（1）行政機關；（2）普通法院；（3）特別委員會；（4）陪審官。中國現行法規(guī)定由行政機關裁決的做法有其合理性，故應該保留該規(guī)則模式，但需要進一步明確行政機關于作出裁決之前必須舉行聽證會，補償權利人針對征地補償和安置方案所提出的意見，應當如實、完整地記入聽證筆錄，行政機關在對征地補償和安置方案作出裁決時，必須充分尊重聽證筆錄，如果行政機關決定不采納補償權利人提出的意見，應當針對該意見說明具體的理由。如果行政機關濫用自由裁量權，從而未經聽證就對征地補償和安置方案作出裁決，則該裁決無效。在行政機關作出裁決后，其應當在規(guī)定期限內對征地補償和安置方案的詳細內容以書面形式予以公告，并及時以書面形式通知到補償權利人。在進行公告時，征地補償、安置方案的公告程序可參照集體土地征收決定的公告程序進行。
3.征地補償、安置方案爭議裁決程序。如果農民集體及其成員對行政機關裁決后的征地補償和安置方案仍然不服的，其應當有權就此向人民法院提起行政訴訟。為避免訴累并減輕人民法院的訴訟壓力，可以將行政復議確定為提起行政訴訟的前置程序。
4.征地補償、安置方案的實施程序。根據《土地管理法實施條例》的規(guī)定，在征地補償和安置方案批準之日起3個月內，有關集體土地征收的所有費用均全額支付，即使當事人對征地補償和安置方案還存在一些爭議沒有解決，也不影響土地征收方案的實施。因嚴格執(zhí)行該程序可能造成“覆水難收”的結果，不利于保護農民集體及其成員的合法土地權益，故在集體土地征收補償和安置問題的解決方面，應當采納《國有土地上房屋征收與補償條例》第27條的規(guī)范精神，以法律形式明確“先補償”原則。從實質結果來看，在集體土地征收過程中，無論何時對農民集體及其成員進行補償，都能夠使他們享有的合法土地權益得到保障，但在行政機關已經如愿以償獲得集體土地后，其是否還有及時、充分補償農民集體及其成員的主動性和積極性，是否還會在集體土地征收過程中處處“降尊紆貴”與農民集體及其成員平等協(xié)商，則不得不讓人生疑。因此，在集體土地征收制度中，為促使征地補償和安置方案的實施程序得到順暢運行，必須以法律形式確立“先補償”原則。同時，為了強調對農民集體及其成員的合法土地權益的保護，在征地補償和安置方案實施時，應當嚴格強制執(zhí)行的條件，就該程序的構建，《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條構建的“依法申請法院強制執(zhí)行”的制度亦可供參考。
5.供地程序。中國《土地管理法實施條例》關于供地程序的規(guī)定極不合理，該程序確認在集體土地征收程序尚未完成，國家也沒有依法取得農民集體擁有的土地所有權的情形下，國家與需用土地人便可訂立國有土地有償使用合同，且需用土地人能夠據該合同申請土地權屬登記，因而十分“荒唐”。為了避免在集體土地征收中激化矛盾，在未來集體土地征收制度中，必須明確需用土地人只有全額補償后，或在提供了足額的擔保后，才能依法申請實施供地程序。同時，除非與農民集體及其成員就土地的實際使用達成協(xié)議，只能在國家依法取得被征收的集體土地的所有權后，才能將土地交付給需用土地人實際使用。
在集體土地征收制度中，公共利益、征收程序、征收補償三位一體，其中公共利益目的與征收補償標準已受到社會各界高度關注，但征收程序制度的缺失還沒有引起足夠的重視。由國土資源部領銜形成的《土地管理法（修正案）》（送審稿）所修改的主要內容在于完善土地征收制度、建立農村集體經營性建設用地入市制度、改革完善農村宅基地制度、完善與農村土地制度改革相配套的重點制度，盡管該送審稿對集體土地征收程序也有所涉獵，但因其僅作出細微調整而未能觸及現行相關規(guī)范的制度精神，故對集體土地征收程序制度的完善還任重而道遠。
作者簡介:高飛，男，法學博士，廣東外語外貿大學土地法制研究院/法學院教授，碩士生導師，土地法制研究院副院長，主要從事民法學、土地法學研究。
本文是全國優(yōu)秀博士學位論文作者專項資金資助項目“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展中的農村土地法律制度研究”（項目號：201105）、中國博士后科學基金面上資助項目“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展中的土地承包經營權征收補償法律問題研究”（項目號：2013M530094）的階段性成果。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現網轉自:《云南社會科學》2018年第1期
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