內(nèi)容提要：宅基地使用權(quán)的制度困局，源于宅基地承載的社會保障功能和經(jīng)濟價值功能間的沖突加劇，而流轉(zhuǎn)開禁下的制度因應(yīng)設(shè)計亦難點眾多。破解之維，一是完善宅基地使用權(quán)取得規(guī)則，在取得條件上堅守宅基地使用權(quán)的身份屬性和基本原則，肯認不同情形下的權(quán)利分野，豐富宅基地的申請與重新分配制度并完善配套法定程序；二是照應(yīng)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開禁的現(xiàn)實需求并預設(shè)規(guī)制，其中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的邊界、宅基地法定租賃權(quán)的制度設(shè)計、農(nóng)房買賣和宅基地使用權(quán)抵押的實現(xiàn)路徑為其重點；三是補全宅基地使用權(quán)消滅機制，完善宅基地使用權(quán)收回制度和自愿退出機制，積極探索以保障宅基地資格利益為核心的宅基地使用權(quán)回復路徑。民法典物權(quán)編應(yīng)以“得喪變更”為主線完整展開宅基地使用權(quán)制度的構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：宅基地；三權(quán)分置；宅基地所有權(quán)；宅基地成員資格；宅基地使用權(quán)
作為一項中國特有的用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)制度在一定歷史時期發(fā)揮了保障廣大農(nóng)村地區(qū)村民居住生存的作用，并為鄉(xiāng)村社會的形成及經(jīng)濟社會發(fā)展提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。時過境遷，以農(nóng)民集體成員身份為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)宅基地使用權(quán)制度已然與農(nóng)村現(xiàn)階段經(jīng)濟社會生活的實際相脫節(jié)。黨和國家深諳其間社會矛盾變化，積極規(guī)劃部署發(fā)展之道，2018年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出探索宅基地之所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”的主張。諸項改革舉措，直面我國宅基地使用權(quán)制度的困局。宅基地使用權(quán)制度既形成于我國特殊歷史背景，又面臨最新經(jīng)濟社會現(xiàn)實的突破需求，再逢土地管理法修訂、物權(quán)法因民法典編纂而得以重修，破解宅基地使用權(quán)制度困局之機遇與挑戰(zhàn)并存。本文以現(xiàn)有宅基地使用權(quán)制度為基礎(chǔ)，探究其中的制度艱困及其根源，進而以新時代農(nóng)地法治思維為指導，謀求宅基地制度困局之破解。
一、宅基地使用權(quán)制度的功能反思與重構(gòu)的體系化考量
宅基地閑置和“一戶多宅”，是我國宅基地管理和利用中存在的兩大突出問題。近年來的實證研究表明，宅基地閑置問題在全國各地普遍存在。而與宅基地“一戶一宅”原則相背離的“一戶多宅”現(xiàn)象更是長久存在。宅基地閑置，某種程度上證明非農(nóng)收入已成為許多農(nóng)民的主要收入來源，相當數(shù)量的農(nóng)民的生存主要不再依賴于土地，農(nóng)村宅基地的財產(chǎn)功能超過其社會保障功能；“一戶多宅”，一方面反映法律規(guī)定和社會現(xiàn)實間的疏離，另一方面也折射出現(xiàn)有宅基地使用權(quán)制度在滿足社會保障功能基礎(chǔ)上對呼之欲出的經(jīng)濟功能的抑制。故而，宅基地使用權(quán)制度改革的關(guān)鍵，在于立足于現(xiàn)實基礎(chǔ)的對宅基地使用權(quán)功能定位的體系化反思和以經(jīng)濟價值利用為目的的制度突圍及理性重構(gòu)。
（一）社會保障功能與經(jīng)濟價值利用之沖突
1.社會保障功能的弱化和經(jīng)濟價值的凸顯是當前的最大實際
一般認為，宅基地使用權(quán)是一項具有社會保障功能的用益物權(quán)?，F(xiàn)行制度圍繞社會保障的功能定位對宅基地使用權(quán)的得喪變更作了一系列限制，如宅基地使用權(quán)取得的集體成員身份、“一戶一宅”原則、“面積法定”原則，宅基地流轉(zhuǎn)（農(nóng)村房屋買賣、抵押）的限制，集體成員資格喪失下的宅基地收回機制等。這些制度設(shè)計，在早期對保證農(nóng)戶住房需求、維系農(nóng)村和諧穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。四十年來，鄉(xiāng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生了質(zhì)變，耕地稟賦劣勢下的農(nóng)民出村、本地工業(yè)化、農(nóng)外就業(yè)、工資性收入居于支配地位、農(nóng)業(yè)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變等，使得農(nóng)民的居住需求滿足對本鄉(xiāng)本土的依賴性下降，到城鎮(zhèn)購房的農(nóng)戶比例上升。加之農(nóng)民就業(yè)的代際差異拉大，“農(nóng)二代”離土、出村、不返鄉(xiāng)傾向明顯，使得他們與農(nóng)業(yè)和土地的粘度降低。因此，宅基地作為農(nóng)民居住基礎(chǔ)和生存保障的功能正在逐漸弱化，其可替代性愈來愈高。另一方面，在法律禁止性規(guī)定和宅基地經(jīng)濟價值利用需求的矛盾下，宅基地隱形交易市場大量存在。農(nóng)宅買賣、以租代賣在平原和山區(qū)農(nóng)村已非罕見，有的地方交易量已經(jīng)達到總農(nóng)戶的5%-15%之間。農(nóng)宅買賣引發(fā)的糾紛呈上升趨勢，特別是所謂的“小產(chǎn)權(quán)”房糾紛，時有出現(xiàn)。實證數(shù)據(jù)顯示，有42.9%的村莊存在買賣宅基地使用權(quán)的情況，城郊農(nóng)村更是以高達70%的數(shù)據(jù)，顯現(xiàn)出宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的生命力。此外，新型城鎮(zhèn)化、城鄉(xiāng)融合以及鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施，對農(nóng)村建設(shè)用地的需求日益增大，而在節(jié)約集約利用、優(yōu)化土地資源配置尤其是“占補平衡”為導向的土地資源開發(fā)利用政策下，宅基地的經(jīng)濟潛力開發(fā)就顯得尤為重要。據(jù)估計，通過農(nóng)村土地的市場化，將使近30萬億元人民幣的村鎮(zhèn)住宅和100萬億元人民幣以上的農(nóng)村建設(shè)用地直接進入市場經(jīng)濟體系保值、增值、交易和繼承。有鑒于此，學者提出應(yīng)通過賦予農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押權(quán)能，使宅基地由原來的保障屬性向資源屬性和資本屬性轉(zhuǎn)化，盤活農(nóng)村房地上的“沉睡”資產(chǎn)，緩解農(nóng)村融資壓力，并提高農(nóng)村土地的利用效率。
綜上，在宅基地功能設(shè)定和價值預期序列中，社會保障功能的地位顯然不如以往居高至偉，且隨著我國城鄉(xiāng)經(jīng)濟形勢的加速變化而逐步弱化，無論是農(nóng)民群體還是集體外的社會主體乃至整個城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場，對宅基地經(jīng)濟價值的追求愈發(fā)強烈，由此也加劇了現(xiàn)行宅基地法律制度和社會經(jīng)濟現(xiàn)實間的矛盾，彰顯了制度變革的客觀推力。
2.以經(jīng)濟利用為核心的改革實踐呼喚制度突破與統(tǒng)一
2015年1月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，提出了多項改革完善農(nóng)村宅基地制度的具體舉措。次月，第十二屆全國人大常委會第十三次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，以法律授權(quán)的形式授權(quán)宅基地閑置率大于8%的33個市、縣、區(qū)，從2015年2月到2017年底（后兩次延期至2019年底）進行宅基地改革試點。兩個文件是近年來中央和國家關(guān)于宅基地制度作出的力度較大、層面較廣的重要戰(zhàn)略部署，其中多項舉措直指宅基地的經(jīng)濟利用。在此之前，全國各地已有相關(guān)改革為宅基地的經(jīng)濟利用提供了若干具有借鑒意義的實驗路徑。例如，廣東省在2005年率先開始流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地，針對宅基地改革路徑率先提出“控制增量，盤活存量”的政策方向，而盤活存量更是為宅基地使用的多樣性提供了無限可能。重慶市的“地票交易”制度在市場機制的激勵下巧妙地回避了非農(nóng)建設(shè)用地的法律約束，尋求到了一種兼具農(nóng)民和社會效益的宅基地流轉(zhuǎn)模式。此種宅基地產(chǎn)權(quán)交易政策有利于盤活農(nóng)村閑置土地資源，實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場體系的構(gòu)建，并且在很大程度上維護了農(nóng)民的利益。天津探索出完善的宅基地換房的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)樣板，不僅有效推動了城鎮(zhèn)化進程，而且將零散的宅基地復墾，實現(xiàn)盤活低效用地的目標，這種模式也被上海、山東、北京等地廣泛借鑒。
2018年中央一號文件在總結(jié)先前改革實踐的基礎(chǔ)上，對我國農(nóng)村宅基地制度的完善作了全面部署，除了從宅基地權(quán)益保障和取得方式的完善層面力圖解決“一戶多宅”和“宅基地閑置”外，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”的綜合性安排，則是在現(xiàn)行法律制度框架下作出的重要突破。其盤活宅基地存量、開發(fā)宅基地經(jīng)濟利用潛力、加快構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的政策目的顯而易見，而其化解宅基地流轉(zhuǎn)的制度困境、構(gòu)建現(xiàn)代化的宅基地權(quán)利體系、強化宅基地使用權(quán)中經(jīng)濟利用權(quán)能的制度意蘊不言而喻。
問題在于，以土地管理法和物權(quán)法為核心、以國務(wù)院及其職能部門行政規(guī)范性文件為配套的現(xiàn)行宅基地規(guī)范體系中，對宅基地使用權(quán)取得的嚴格身份限制、宅基地流轉(zhuǎn)的嚴令禁止和多樣化利用制度保障的缺位，不僅使得已有授權(quán)試點之外的實踐缺乏契合“物權(quán)法定”原則的法律依據(jù)，也導致各地關(guān)于宅基地經(jīng)濟利用的政策安排缺乏統(tǒng)一性。如在宅基地受讓人的身份范圍問題上，有的地方實踐將其擴展到縣（市）域范圍內(nèi)的村集體經(jīng)濟組織成員，如瀏陽、湟源、伊寧等地。有的則拓展到同一鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、辦事處轄區(qū)內(nèi)符合宅基地申請資格條件的農(nóng)村村民。而在農(nóng)民將部分宅基地在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給社會主體后，社會主體宅基地使用權(quán)期限屆滿或權(quán)利消滅后，原農(nóng)民能否回復轉(zhuǎn)讓后的宅基地使用權(quán)，實踐中也不一致。因此，一方面，在黨和國家領(lǐng)導下的宅基地改革對現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度已然作了實質(zhì)性突破后，亟需借助土地管理法修訂和民法典編纂中物權(quán)法修訂的契機，正視并積極回應(yīng)有關(guān)制度需求。另一方面，如何在總結(jié)各地實踐的基礎(chǔ)上，對宅基地使用權(quán)制度作出統(tǒng)一性安排，則是制度回應(yīng)的更進一層的考量。
3.宅基地使用權(quán)完整權(quán)能賦予及私權(quán)屬性回歸之制度核心
宅基地經(jīng)濟利用的強烈現(xiàn)實需求及其與宅基地社會保障功能間的矛盾沖突，源自于相關(guān)法律制定時宅基地使用權(quán)權(quán)能設(shè)置之極度缺憾。宅基地使用權(quán)的設(shè)立初衷，是解決我國農(nóng)村地區(qū)農(nóng)民群體建造并保有住宅及其他農(nóng)用設(shè)施的用地需求。該項需求的滿足突出體現(xiàn)了宅基地使用權(quán)的使用權(quán)能，而作為一項用益物權(quán)，私權(quán)意義上完整的宅基地使用權(quán)的另外一項權(quán)能還體現(xiàn)為通過利用宅基地獲得經(jīng)濟利益的收益權(quán)能。但現(xiàn)行法律明文禁止宅基地對外流轉(zhuǎn)，亦未允許其作為抵押權(quán)的標的，使得宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能無法實現(xiàn)。宅基地閑置、“一戶多宅”和隱形交易市場的存在，某種意義上生動反映了現(xiàn)有宅基地使用權(quán)制度對宅基地使用權(quán)收益權(quán)能的不當抑制。另一方面，受制于“房地一體”原則，農(nóng)房和宅基地被捆綁在一起，農(nóng)房對外買賣和抵押也遭遇制度困境。在此背景下，2015年8月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導意見》（國發(fā)〔2015〕45號，以下簡稱“兩權(quán)抵押試點意見”），允許宅基地和農(nóng)房一并抵押，是對這一困境的有力突破?？梢哉f，近年來中央和地方開展的宅基地使用權(quán)制度改革和試點的政策目的，就是通過有計劃的探索，實質(zhì)性賦予和發(fā)揮宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能。
總體說來，以平衡宅基地使用權(quán)社會保障和經(jīng)濟價值利用沖突為現(xiàn)實考量的宅基地使用權(quán)的完整權(quán)能賦予，即宅基地使用權(quán)的私權(quán)屬性回歸，在制度構(gòu)建的法制機理層面亟待突破：一是堅持和穩(wěn)定宅基地使用權(quán)的社會福利性質(zhì)及其社會保障功能，但立法理念與制度設(shè)計應(yīng)積極回應(yīng)宅基地“三權(quán)分置”中“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)”的制度需求，以宅基地農(nóng)戶資格利益的落實和保障來實現(xiàn)宅基地的社會保障機能，而非一味著眼于宅基地流轉(zhuǎn)的身份限制和區(qū)域限制，從而為宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能謀求更大制度空間。二是以經(jīng)濟利用為核心的收益權(quán)能賦予，明確宅基地使用權(quán)人多樣的經(jīng)濟效益實現(xiàn)途徑，突破物權(quán)性利用的禁止，充分考慮債權(quán)性利用渠道。三是宅基地使用權(quán)私權(quán)屬性的回歸。宅基地使用權(quán)本屬私權(quán)，但現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度設(shè)計中，行政權(quán)力對宅基地使用權(quán)的干預過多，物權(quán)法立法者則囿于此將物權(quán)法淪為附屬，直接導致了宅基地使用權(quán)的公法化，影響了宅基地使用權(quán)作為一種私法上的物權(quán)的基本屬性。淡化宅基地使用權(quán)的行政色彩，還原其作為用益物權(quán)的本性，是改革現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度的第一步，也是落實宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)、適度放活宅基地使用權(quán)乃至構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的關(guān)鍵。
（二）流轉(zhuǎn)開禁目標下制度設(shè)計之難點與應(yīng)對
1.宅基地“三權(quán)分置”的制度意蘊及其法制實現(xiàn)路徑
中共十八屆三中全會及2018年中央一號文件在新形勢下對宅基地利用作出的新安排，是在堅持農(nóng)民集體土地公有制基礎(chǔ)上為解決城市建設(shè)用地供地不足和現(xiàn)有宅基地閑置、“一戶多宅”、經(jīng)濟利用不充分問題，回應(yīng)宅基地經(jīng)濟利用現(xiàn)實需求而進行的戰(zhàn)略性布局。其政策形式表達是以“落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”為內(nèi)容，但政策的意圖是擬肯認宅基地及其上房屋已然流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實，進而從制度上推進宅基地的流轉(zhuǎn)開禁，實現(xiàn)在宅基地經(jīng)濟價值利用基礎(chǔ)上構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的愿景。故而，新時代政策導向下宅基地“三權(quán)分置”的法制實現(xiàn)路徑之重點與難點，應(yīng)為宅基地使用權(quán)的制度改革和制度重構(gòu)。
首先，是完整權(quán)能賦予下的宅基地所有權(quán)落實。宅基地所有權(quán)是農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)利形式之一，也是宅基地資格利益和宅基地物權(quán)性或債權(quán)性利用的權(quán)利依托。自物權(quán)的權(quán)利屬性決定了宅基地所有權(quán)理應(yīng)具有宅基地使用權(quán)或其他類型權(quán)利的全部權(quán)能，也是農(nóng)民集體在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中扮演積極角色的正當性所在。和土地承包權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)一樣，宅基地使用權(quán)是在集體土地上設(shè)置的他物權(quán)，現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度使得作為集體土地所有權(quán)的主體只承受或容忍了所有權(quán)受限制的結(jié)果，表層看是宅基地所有權(quán)的處分權(quán)能受限，但剖析之，以宅基地及其上權(quán)利為客體的收益權(quán)能闕如，是宅基地所有權(quán)權(quán)能殘缺不全的關(guān)鍵表現(xiàn)。落實宅基地所有權(quán)，就是要在賦予更豐富的宅基地所有權(quán)之處分權(quán)的基礎(chǔ)上，增加農(nóng)民集體的宅基地收益權(quán)。豐富擴充農(nóng)民集體對宅基地的處分權(quán)，除了完善宅基地分配和有條件收回、退出制度外，還要充實農(nóng)民集體在宅基地流轉(zhuǎn)中的角色定位。一般來說，宅基地流轉(zhuǎn)或經(jīng)濟性利用需要向農(nóng)民集體報備并征得其同意后方可進行，現(xiàn)有實踐也是如此操作。考慮到目前宅基地流轉(zhuǎn)仍處于總結(jié)試點和推廣階段，宜堅持宅基地的流轉(zhuǎn)應(yīng)取得農(nóng)民集體的同意并作備案登記，日后再繼續(xù)完善宅基地流轉(zhuǎn)審批的法定和任意條件、民主程序、復議渠道等。此外，宅基地流轉(zhuǎn)期限屆滿或權(quán)利消滅后農(nóng)民集體放棄行使優(yōu)先回購權(quán)，也是宅基地處分權(quán)能的體現(xiàn)。增加農(nóng)民集體的宅基地收益權(quán)，即農(nóng)民集體可以選擇主動作為宅基地流轉(zhuǎn)的出讓人參與宅基地流轉(zhuǎn)并獲得經(jīng)濟收益，也可以在農(nóng)民利用和流轉(zhuǎn)宅基地過程中收取宅基地使用費或提取其他收益，如農(nóng)民超過法定面積使用宅基地應(yīng)向農(nóng)民集體交納費用、宅基地抵押權(quán)實現(xiàn)時農(nóng)民集體參與利益分配，以及社會主體參與的宅基地經(jīng)營性利用過程中農(nóng)民集體收取土地使用費用等。
其次，是以農(nóng)民集體成員權(quán)整體構(gòu)造為思路的宅基地農(nóng)戶資格權(quán)益保障。宅基地“三權(quán)分置”與農(nóng)地“三權(quán)分置”在化解宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的取得身份資格與流轉(zhuǎn)需求間的矛盾上，具有相同的政策目的，且在權(quán)利構(gòu)造上具有形式上的相似性。雖然關(guān)于土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性尚存爭議，但是關(guān)于土地承包權(quán)內(nèi)涵之成員權(quán)屬性應(yīng)可述明。由于宅基地“三權(quán)分置”明確使用了“資格權(quán)”的表述，使得其集體成員權(quán)屬性更易達成共識。無論是從農(nóng)地制度改革的協(xié)同性還是農(nóng)地權(quán)利體系的協(xié)調(diào)性考慮，都宜將土地承包權(quán)和“宅基地資格權(quán)”界定為農(nóng)民集體成員權(quán)。無論是土地承包權(quán)還是“宅基地資格權(quán)”，其成員權(quán)屬性的重要意義不在于其解決了“三權(quán)分置”中“一物一權(quán)”“房地一體”原則的理論困境，而是真正成為了承包地和宅基地流轉(zhuǎn)中的“壓艙石”，在堅持承包地和宅基地的社會保障功能的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了與經(jīng)濟利用功能的兼顧。此外，不同于現(xiàn)有研究認為“宅基地資格權(quán)”是從宅基地使用權(quán)中派生出來或“資格權(quán)”糅合了“宅基地分配資格”和“宅基地使用權(quán)”兩部分內(nèi)容的觀點，筆者認為，其派生路徑是“農(nóng)民集體所有權(quán)——農(nóng)民集體成員權(quán)——土地承包權(quán)/宅基地資格權(quán)”，即“宅基地資格權(quán)”是一種純粹的農(nóng)民集體成員權(quán)。保障“宅基地資格權(quán)”，其根本是盡快實現(xiàn)農(nóng)民集體成員權(quán)立法，其關(guān)鍵是在宅基地使用權(quán)的得喪變更中對宅基地農(nóng)戶資格權(quán)的區(qū)別對待和實現(xiàn)。對于前者，在我國尚無集體成員權(quán)立法而民法總則亦未在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織部分作出相應(yīng)規(guī)定的背景下，最優(yōu)路徑當是將農(nóng)民集體成員權(quán)制度置于農(nóng)民集體所有權(quán)中展開。這便是政策中論及的土地承包權(quán)和“宅基地資格權(quán)”具體演繹成法制的基礎(chǔ)。對于后者，則主要表現(xiàn)在宅基地分配權(quán)、費用豁免權(quán)和優(yōu)先受讓權(quán)，以及在宅基地流轉(zhuǎn)期限屆滿后附條件的宅基地使用權(quán)回復等方面。
最后，是以宅基地流轉(zhuǎn)開禁為目的的宅基地使用權(quán)適度放活。關(guān)于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，因其采用了和物權(quán)法中作為用益物權(quán)的“宅基地使用權(quán)”相同的表述，使得學界認為宅基地“三權(quán)分置”的表述并不科學，而對宅基地使用權(quán)的性質(zhì)及其權(quán)能也存在爭議。筆者認為，就宅基地“三權(quán)分置”而言，在將“宅基地資格權(quán)”定性為成員權(quán)的基礎(chǔ)上，將宅基地使用權(quán)定性為用益物權(quán)，不僅與現(xiàn)行法律體系中關(guān)于宅基地使用權(quán)的命名和性質(zhì)保持一致，還有益于農(nóng)地權(quán)利體系的科學構(gòu)建，有利于實踐中土地經(jīng)營權(quán)融資的可操作性。宅基地使用權(quán)的放活，言即適度放開宅基地流轉(zhuǎn)的地域和身份限制，允許農(nóng)民集體或農(nóng)民將宅基地使用權(quán)面向社會主體流轉(zhuǎn)，社會主體獲得的此種權(quán)利不同于通過租賃、繼承、抵押、地上房屋買賣而獲得的權(quán)利，乃是現(xiàn)行物權(quán)法中所指的用益物權(quán)（宅基地使用權(quán)）。需要注意的是，針對這部分流轉(zhuǎn)的宅基地，現(xiàn)有改革試驗中是直接將其登記為集體建設(shè)用地使用權(quán)，但這種登記和物權(quán)法中“宅基地使用權(quán)”和“建設(shè)用地使用權(quán)”分離的規(guī)定不合，且無法標識因宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的后續(xù)權(quán)利，在后續(xù)權(quán)利滅失或期限屆滿時可能會對權(quán)利歸屬的判斷造成阻礙，更會產(chǎn)生宅基地流失、侵占耕地的風險。筆者認為，在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的背景下，對宅基地適度放活流轉(zhuǎn)后形成的宅基地使用權(quán)，仍應(yīng)將其登記為宅基地使用權(quán)，并在不動產(chǎn)權(quán)證書“權(quán)利其他情況/其他”一欄備注權(quán)利的流轉(zhuǎn)情況，從而為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后的管理、宅基地使用權(quán)成員資格的保障和行使提供公示基礎(chǔ)。尤為重要的是，拋開被放活后的宅基地使用權(quán)的性質(zhì)之爭，應(yīng)當意識到，在2018年中央一號文件關(guān)于宅基地的政策安排中，宅基地“三權(quán)分置”僅是其中一部分，“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策”“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)”“不得違規(guī)違法買賣宅基地”等也是同等重要的內(nèi)容，其制度意蘊歸根結(jié)底還是在穩(wěn)定宅基地社會保障功能基礎(chǔ)上探尋宅基地多樣化的經(jīng)濟利用，目的是在宅基地上建立以“所有權(quán)+成員資格+用益物權(quán)+債權(quán)”為主的綜合性權(quán)利束，從而真正實現(xiàn)對宅基地經(jīng)濟價值的多樣利用，這才是對此次宅基地使用權(quán)制度“放活”的理性解讀。
2.“房地一體”原則下的法定租賃權(quán)的體系化構(gòu)建
宅基地“三權(quán)分置”雖為宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供了政策空間，但長期困擾我國宅基地經(jīng)濟利用的另一難題并未解決，即宅基地使用權(quán)身份屬性下“房地一體”原則的實現(xiàn)問題。我國在土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)的關(guān)系上采用了“房地一體”原則。作為不動產(chǎn)的農(nóng)房在買賣、抵押時因宅基地使用權(quán)取得的身份限制及“一戶一宅”“面積法定”原則的制約，權(quán)利人對農(nóng)房的權(quán)利無法直接延及農(nóng)房所在宅基地。當作為土地所有者的農(nóng)民集體與作為土地使用者的農(nóng)民個體都存有各自經(jīng)濟利益、雙方又均無理由放棄對這種利益的追求時，協(xié)調(diào)“房地一體”原則在宅基地使用權(quán)制度中的適用，宅基地的有償使用制度應(yīng)是現(xiàn)有研究的突破點。目前，學界關(guān)于宅基地有償使用制度形成了四種主要觀點。一是國有/集體土地使用權(quán)說。即受讓人或權(quán)利人沒有宅基地使用權(quán)繼受資格時，該宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋厥褂脵?quán)或集體土地使用權(quán)。二是地上權(quán)說。即當?shù)盅鹤》砍鲑u給他人時，宅基地使用權(quán)本身不隨之讓與，住房所有權(quán)人取得法定或約定地上權(quán)。三是地役權(quán)說。認為當?shù)盅鹤》颗c宅基地使用權(quán)的主體發(fā)生分離時，受讓人就宅基地取得地役權(quán)，宅基地為供役不動產(chǎn)，住房為需役不動產(chǎn)。四是（法定）租賃權(quán)說，于現(xiàn)有研究成果中呈多數(shù)。該觀點認為可以通過在宅基地上設(shè)置租賃權(quán)或交納使用費的方式，解決宅基地的流轉(zhuǎn)或身份問題。
筆者認為，宅基地上權(quán)利清晰和諧是宅基地經(jīng)濟利用的前提。在宅基地上既存宅基地所有權(quán)（自物權(quán)）、宅基地成員資格（成員權(quán)）、宅基地使用權(quán)（他物權(quán)）的基礎(chǔ)上，不宜再依引入物權(quán)性利用的思路構(gòu)建宅基地的有償使用制度。物權(quán)性利用思路的邏輯困境在于，“一物一權(quán)”原則限制下必須為該種物權(quán)性利用尋求權(quán)利利用形態(tài)：一來將所有有償使用形式均納入宅基地使用權(quán)下，無疑會使得非農(nóng)人口和其他農(nóng)民集體的村民侵入，使得本農(nóng)民集體成員在權(quán)利形態(tài)上與非本農(nóng)民集體成員無異，最終會壓縮本農(nóng)民集體及其成員用于實現(xiàn)社會保障功能之宅基地使用權(quán)的空間；二來無論是何種宅基地使用權(quán)之外的物權(quán)形態(tài)（如國有/集體土地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等），均會涉及原有宅基地變性問題，此種變性會帶來宅基地面積縮減、侵蝕耕地、集體成員居住權(quán)無法保障等風險；再者，破除宅基地“房地一體”原則困境的終極目的僅在于理順宅基地上房屋及其他建筑物所有權(quán)人和宅基地所有權(quán)人之間的土地利用關(guān)系，以順利實現(xiàn)宅基地使用權(quán)人以外的權(quán)利主體對宅基地上房屋及其他建筑物的所有權(quán)，該種所有權(quán)的實現(xiàn)以在他人土地上保有不動產(chǎn)為手段，不需亦不應(yīng)賦予該種利用以物權(quán)的對世性。另一方面，雖然不宜引入新的物權(quán)性權(quán)利，因“房地一體”原則下的宅基地有償利用制度隨著宅基地上房屋及其他建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在特定條件下自然成就，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及期限并不基于權(quán)利雙方的意思表示而是基于法律規(guī)定，該種利用關(guān)系亦非一般的債權(quán)性利用即可涵蓋。因此，為了充分保障各種權(quán)利人在宅基地上權(quán)利的實現(xiàn)，具有物權(quán)化性質(zhì)的宅基地法定租賃權(quán)是較適宜的權(quán)利形態(tài)。
所謂宅基地法定租賃權(quán)，是指權(quán)利主體在特定條件下因繼承、抵押權(quán)實現(xiàn)、買賣等方式獲得宅基地上房屋及建筑物，但其無法獲得宅基地使用權(quán)時，依照法律規(guī)定享有的在一定期限內(nèi)有償使用宅基地的權(quán)利。宅基地法定租賃權(quán)的內(nèi)核在于“法定”和“租賃”?！胺ǘā奔丛摍?quán)利的取得并非依賴其他權(quán)利人的意思且權(quán)利內(nèi)容法定、期限法定；“租賃”則反映了該種權(quán)利并非物權(quán)性而是債權(quán)性利用，只是該種債權(quán)性利用因“法定”產(chǎn)生了物權(quán)化效應(yīng)。宅基地法定租賃權(quán)的設(shè)置，一方面可以促進宅基地的有效利用，增加農(nóng)村住宅閑置成本，促使村民將多占用的宅基地早日交回集體；另一方面也可保障農(nóng)民集體成員使用宅基地的公平性，在房屋出讓人（原宅基地使用權(quán)人）、農(nóng)民集體（宅基地所有權(quán)人）之間建立一種利益分配機制；同時還為農(nóng)村房屋買賣、抵押的實現(xiàn)提供了制度依托，有效保障了農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)。
3.宅基地流轉(zhuǎn)的法制機理與規(guī)制路徑
在宅基地流轉(zhuǎn)法制機理中融入照應(yīng)宅基地特殊性而形成的規(guī)制規(guī)則，構(gòu)成了宅基地流轉(zhuǎn)的法制機理和規(guī)制路徑在制度設(shè)計上的一致性，主要表現(xiàn)在以下三個方面：
一是對宅基地社會保障功能目的的堅守及宅基地取得的資格身份在流轉(zhuǎn)開禁制度設(shè)計中的融入和實現(xiàn)。社會保障功能的堅守，在耕地保護、節(jié)約集約用地和“增減掛鉤”的農(nóng)村用地政策背景下，必須強調(diào)對宅基地流轉(zhuǎn)過程中的用途管制。這就要求流轉(zhuǎn)需要事先征得農(nóng)民集體和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的同意，并根據(jù)流轉(zhuǎn)用途決定是否批準。同時，在超出法定用途利用宅基地或有其他危及用地安全的情形時，應(yīng)賦予農(nóng)民集體收回宅基地的權(quán)利。成員權(quán)中的取得宅基地的資格，有效解決了宅基地流轉(zhuǎn)過程中農(nóng)民居住權(quán)和基于集體成員身份對宅基地享受的資格與使用權(quán)的協(xié)調(diào)問題，既為宅基地的流轉(zhuǎn)開禁創(chuàng)造了條件，也有效實現(xiàn)了宅基地的社會保障功能，是宅基地社會保障功能和經(jīng)濟利用功能的連接點。由此，宅基地成員資格的有無也決定了宅基地利用之權(quán)利形態(tài)的不同。如因繼承、宅基地上房屋買賣、抵押等方式獲得宅基地上房屋所有權(quán)時，有無宅基地成員資格決定了其是繼承宅基地使用權(quán)并無償使用宅基地還是僅可獲得對宅基地的法定租賃權(quán)并須支付使用費。同時，宅基地成員資格還是在宅基地流轉(zhuǎn)過程中農(nóng)民集體成員參與民主管理、利益分配、行使優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。因此，在農(nóng)民集體成員權(quán)的務(wù)實構(gòu)建下對宅基地成員資格的具體落實，應(yīng)是宅基地制度重構(gòu)的核心內(nèi)容。
二是以宅基地經(jīng)濟利用為目標的多樣化權(quán)利構(gòu)造。多樣化的權(quán)利形態(tài)，是宅基地得以流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和權(quán)利保障，也是在穩(wěn)定宅基地社會保障功能的基礎(chǔ)上實現(xiàn)經(jīng)濟價值利用的途徑。整體梳理來看，以宅基地上完整權(quán)能賦予且照應(yīng)現(xiàn)實中宅基地多樣化利用現(xiàn)實為思路構(gòu)建的宅基地上權(quán)利束，包括宅基地所有權(quán)、宅基地成員資格（成員權(quán)）、宅基地使用權(quán)（用益物權(quán)）、租賃權(quán)（債權(quán)）、宅基地法定租賃權(quán)（物權(quán)化債權(quán)）等，當然還有抵押權(quán)等擔保物權(quán)。這些權(quán)利中，宅基地所有權(quán)是基礎(chǔ)性權(quán)利，由此產(chǎn)生的農(nóng)民集體對宅基地流轉(zhuǎn)的監(jiān)管是宅基地所有權(quán)的處分權(quán)能的體現(xiàn)，同時基于所有權(quán)的收益權(quán)能，農(nóng)民集體也理所當然可以作為流轉(zhuǎn)主體參與流轉(zhuǎn)并獲得收益。宅基地成員資格和宅基地使用權(quán)互相依附并可能在宅基地流轉(zhuǎn)中互相限制，二者關(guān)系的協(xié)調(diào)是制度構(gòu)建之重點。以租賃為主的宅基地債權(quán)性利用，在不影響宅基地的社會保障功能發(fā)揮的前提下不應(yīng)受到過多干預。宅基地法定租賃權(quán)則是宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)時“地隨房走”中需要創(chuàng)設(shè)的節(jié)點性權(quán)利，對于突破現(xiàn)存所謂宅基地流轉(zhuǎn)困境甚為重要。
三是宅基地流轉(zhuǎn)過程中的交易安全保障。宅基地流轉(zhuǎn)開禁預示著宅基地作為一項財富得以進入產(chǎn)權(quán)交易市場，這也是我國構(gòu)建統(tǒng)一建設(shè)用地市場的前提。無論是從農(nóng)村用地安全和宅基地社會保障功能考慮，還是從公平市場交易的一般需求出發(fā)，都應(yīng)強調(diào)與宅基地流轉(zhuǎn)交易安全關(guān)聯(lián)的制度設(shè)計。首先應(yīng)強調(diào)宅基地流轉(zhuǎn)的要式性，即采取書面形式流轉(zhuǎn)的基本要求。其次應(yīng)設(shè)定宅基地流轉(zhuǎn)的法定程序，即權(quán)利主體申請、農(nóng)民集體同意、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府審批。最后是完善宅基地流轉(zhuǎn)過程中的統(tǒng)一登記制度。對宅基地使用權(quán)、宅基地抵押權(quán)采登記生效主義；隨房租賃所生宅基地租賃因其是債權(quán)性利用，可以不作登記；宅基地法定租賃權(quán)的獲得雖然是依法律而得，但出于對該項權(quán)利的標識以及方便再次交易考慮，宜將其納入登記范圍，并將權(quán)利證書作為交易的要件之一。
（三）依托物權(quán)法修訂的體系化構(gòu)建之突破
我國現(xiàn)行宅基地使用權(quán)的規(guī)范體系，是由物權(quán)法和土地管理法規(guī)定其主要框架內(nèi)容，輔以其他法律、行政法規(guī)和部門政策性文件補充實施細節(jié)的公私屬性兼具的規(guī)范群。橫跨公私法且要點分散的規(guī)范體系，使得宅基地使用權(quán)難以呈現(xiàn)出一套清晰統(tǒng)一的法邏輯架構(gòu)，而即便是歸集所有分散的規(guī)范，也無法覆蓋宅基地使用權(quán)制度的全部應(yīng)然內(nèi)容。適逢土地管理法和物權(quán)法同時投入修正或編纂，宅基地使用權(quán)制度亦獲修繕契機，而具體立法思路及內(nèi)容安排，仍有辨明之必要。
1.宅基地使用權(quán)的私權(quán)屬性決定了其物權(quán)編歸屬
完善宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)實需求和迫切性已成共識，關(guān)鍵問題之一是如何平衡土地管理法與物權(quán)法之間的條款分配。筆者認為，從土地管理法和物權(quán)法的立法目的和規(guī)制對象來看，土地管理法是著眼于土地管理，對宅基地利用過程中關(guān)乎土地性質(zhì)、公共秩序、耕地保護、土地整治規(guī)劃等事項予以規(guī)制之規(guī)范，而物權(quán)法則是以宅基地使用權(quán)之賦權(quán)、行權(quán)、濟權(quán)為思路及目的的規(guī)范。這也就可以解釋為何物權(quán)法“宅基地使用權(quán)”一章僅規(guī)定了宅基地的權(quán)利內(nèi)容（第152條）、取得行使和轉(zhuǎn)讓的引致規(guī)定（第153條）、權(quán)利消滅（第154條）、公示制度（第155條），而住宅用宅基地的審批、面積法定、出賣出租住房后再申請等事項，則由土地管理法規(guī)定。因而，相較于土地管理法規(guī)范的宅基地管理利用關(guān)系，因宅基地使用權(quán)而產(chǎn)生的一系列私法關(guān)系，理應(yīng)由物權(quán)法予以規(guī)范。
2007年物權(quán)法僅規(guī)定了宅基地使用權(quán)的主要內(nèi)容，并通過第153條實現(xiàn)與土地管理法的“共治”?？疾炝⒎ㄒ鈭D，該條是連接以土地管理法為首的有關(guān)公法規(guī)范和宅基地使用權(quán)制度的轉(zhuǎn)致條款，也是平衡公法管制和私法自治的橋梁。該項援引是為應(yīng)對我國幅員遼闊、各地社會經(jīng)濟發(fā)展不均衡且情況不一的現(xiàn)實，試圖實現(xiàn)物權(quán)法觀念與其他相關(guān)法律和規(guī)定的銜接，逐步構(gòu)建一個較為完善而又能符合各地實情的宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓的法律制度體系。但是，從物權(quán)法定原則出發(fā)，宅基地使用權(quán)的得喪變更事項宜由法律明確規(guī)定。從土地管理法的第二次修改情況來看，其對“一戶一宅”“面積法定”“審核批準”“有償退出”等事項作出規(guī)定，但這些內(nèi)容偏向于對宅基地使用權(quán)的限制而非權(quán)利設(shè)定，無法支撐宅基地使用權(quán)得喪變更的豐富內(nèi)容。若交由更為細化的國務(wù)院規(guī)范性文件、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)范性文件來規(guī)定，一則有違物權(quán)法定原則，二則使宅基地使用權(quán)制度在統(tǒng)一法域內(nèi)規(guī)范不一，最終構(gòu)成架空基本法律之危險。鑒于此，宅基地使用權(quán)的私權(quán)屬性決定了民法典物權(quán)編之“用益物權(quán)”部分是其具體展開的歸屬所在，而從土地管理法和物權(quán)法的制度分工以及“物權(quán)法定”原則的規(guī)范需求來看，民法典物權(quán)編關(guān)于宅基地使用權(quán)之得喪變更的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當力求豐滿并涵蓋該項制度的全部內(nèi)容。
2.“得喪變更”的制度設(shè)計路線是宅基地使用權(quán)入物權(quán)編的基本遵循
一項民事權(quán)利的完整表述應(yīng)包括得喪變更四項基本內(nèi)容，相比土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)三類用益物權(quán)，物權(quán)法中宅基地使用權(quán)的內(nèi)容堪稱孱弱，得喪變更的關(guān)鍵內(nèi)容更是援引其他規(guī)范而無原則地放棄了基本民事法律對宅基地使用權(quán)的“主權(quán)”。一方面，民法典的編纂者應(yīng)當意識到，完整的宅基地使用權(quán)制度是物權(quán)法修訂以及民法典編纂的任務(wù)，偏離物權(quán)法中宅基地使用權(quán)制度和土地管理法中宅基地管理制度的定位，將宅基地使用權(quán)制度的完善寄希望于土地管理法的制定者，最終會使得我國的宅基地使用權(quán)制度踏步不前而與現(xiàn)實需求的差距進一步拉大。另一方面，現(xiàn)行制度中宅基地使用權(quán)制度的缺憾成為宅基地管理和利用現(xiàn)實困境的根源，當下的民法典編纂者不應(yīng)再對強烈的現(xiàn)實需求視而不見。此外，在我國大力推動農(nóng)村土地制度改革的背景下，尤其是在各項以完善現(xiàn)制為目的的制度創(chuàng)新與實踐已顯實效的背景下，將相關(guān)政策法律化正當其時。
因此，參照民事權(quán)利入法的一般規(guī)律，結(jié)合我國宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)實需求及實踐基礎(chǔ)，民法典物權(quán)編應(yīng)當以宅基地使用權(quán)的得喪變更為主線，兼顧宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性和社會保障功能目的，重點應(yīng)放在宅基地“三權(quán)分置”政策背景下宅基地所有權(quán)的完整權(quán)能賦予和宅基地成員資格保障及宅基地使用權(quán)的實現(xiàn)路徑上，并通過宅基地法定租賃權(quán)制度，解決宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、收回和繼承等熱點和難點問題，在宅基地使用權(quán)制度改革進程中順勢而為、乘勢而上。
二、宅基地使用權(quán)取得規(guī)則的明晰
宅基地使用權(quán)的取得是整個制度的入口，其設(shè)計科學、精確與否，直接影響宅基地使用權(quán)制度的實施效果。考察我國當下實際，目前村民取得宅基地使用權(quán)的方式主要是通過分配房屋、繼承房屋、購買或贈與房屋以及通過申請、審批而取得，其中繼承是主要的取得方式（69.9%），不同地域宅基地使用權(quán)的取得方式亦有差別。在宅基地使用權(quán)取得方式多元化尤其是宅基地“三權(quán)分置”政策背景下，明確宅基地使用權(quán)取得的實體和程序要件，細化保障村民居住權(quán)的宅基地申請和重新分配規(guī)則，以及照應(yīng)宅基地流轉(zhuǎn)現(xiàn)實中不同權(quán)利之間的轉(zhuǎn)化機制，是宅基地使用權(quán)取得規(guī)則構(gòu)建的要點。
（一）宅基地使用權(quán)取得條件之堅守與照應(yīng)現(xiàn)實需求的權(quán)利分野
宅基地所有權(quán)的農(nóng)民集體所有和其社會保障功能，決定了宅基地使用權(quán)在取得條件上必須以成員身份作為分配標準并貫徹“一戶一宅”“面積法定”“無償使用”原則，同時肯認多樣的權(quán)利利用形式，照應(yīng)不符合取得條件者對宅基地的利用需求。
第一，對宅基地使用權(quán)取得之身份屬性即成員資格的堅守。有學者主張，在解釋上法律并未限定宅基地使用權(quán)人的身份，宅基地使用權(quán)人是否應(yīng)限定為集體經(jīng)濟組織成員，應(yīng)由集體經(jīng)濟組織自主決定而不應(yīng)由法律規(guī)定。筆者認為，其一，鑒于宅基地的農(nóng)民集體所有，尤其是我國仍處于城市化進程中，宅基地仍是多數(shù)農(nóng)民的安身立命之所和農(nóng)民集體成員最重要之福利，宅基地使用權(quán)的取得與維持時的身份屬性不能徹底廢除。其二，即便宅基地“三權(quán)分置”政策以及改革實踐已將宅基地使用權(quán)的取得拓展到本集體成員之外，但是這種通過轉(zhuǎn)讓獲得的宅基地使用權(quán)已經(jīng)脫離了福利色彩與社會保障功能，沒有使其權(quán)利無期限并無償之理由，在權(quán)能上自然也應(yīng)不同于村民基于宅基地成員資格而獲得的宅基地用益物權(quán)。其三，宅基地使用權(quán)取得的成員身份屬性（資格）也是用益物權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)構(gòu)建的前提和基石，亦是我們理解的堅守宅基地使用權(quán)的身份屬性之全部內(nèi)涵。
第二，對“一戶一宅”“面積法定”“無償使用”原則的堅守。農(nóng)民集體成員基于宅基地成員資格取得的宅基地使用權(quán)，本質(zhì)上是以實現(xiàn)社會保障功能為目的的住宅用地，也是我國宅基地使用權(quán)的主要類型，自當延續(xù)嚴格的管制政策。首先，“一戶一宅”原則和“面積法定”原則是土地管理法第62條確立的宅基地使用權(quán)取得的兩大基本原則，其重要制度價值在于實現(xiàn)節(jié)約集約用地、保護有限土地資源和糧食生產(chǎn)安全，必須予以堅持并在私法層面體現(xiàn)。其次，堅持農(nóng)民集體成員宅基地使用權(quán)的無償取得，符合廣大農(nóng)村的實際。宅基地使用權(quán)的無償取得和使用權(quán)的永久性，表明宅基地的劃撥具有福利性和社會保障功能。在我國目前農(nóng)村社會保障體系尚未建立、宅基地制度和法律不健全的情況下，宅基地的福利保障功能對農(nóng)村社會的穩(wěn)定具有極其重要的作用。而對于主張宅基地無償長期使用會導致宅基地閑置的觀點，筆者認為，宅基地閑置的關(guān)鍵成因在于宅基地缺少有效多元的流轉(zhuǎn)途徑，一旦宅基地流轉(zhuǎn)開禁后進入市場，宅基地的經(jīng)濟利用自然會形成激勵機制，尤其是在我國農(nóng)民出村、本地工業(yè)化、農(nóng)外就業(yè)、工資性收入居于支配地位、農(nóng)業(yè)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變等因素作用下，宅基地有償使用的比例會逐漸增多，宅基地的經(jīng)濟效益亦可凸顯，其社保功能也不至于弱化。
第三，宅基地取得條件堅守下的權(quán)利分野。因宅基地取得的身份屬性即福利色彩以及“一戶一宅”“面積法定”原則的限制，若權(quán)利人無資格獲得宅基地使用權(quán)，應(yīng)考慮基于“房地一體”的基礎(chǔ)原理，變通轉(zhuǎn)化為其他內(nèi)容或性質(zhì)的權(quán)利，以保障和實現(xiàn)權(quán)利人對宅基地的利用。首先，在宅基地上房屋發(fā)生繼承時，若繼承人不屬于農(nóng)民集體成員或已擁有宅基地或超過法定面積，則其僅可獲得宅基地法定租賃權(quán)且必須支付宅基地有償使用費；若繼承的房屋及宅基地可劃分為多個權(quán)利客體，則可分別獲得宅基地使用權(quán)及宅基地法定租賃權(quán)。重慶市大足區(qū)進行的實踐，便是對通過繼承等方式擁有一戶多宅或非本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員繼承房屋而又不愿主動退出宅基地的，按年收取宅基地有償使用費。顯然，此種有償利用的權(quán)利基礎(chǔ)并非宅基地使用權(quán)，而是代之以其他類型權(quán)利。需要注意的是，雖然早在2008年國土資源部已經(jīng)允許對以繼承方式獲得的房屋進行宅基地使用權(quán)登記，但在我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記和宅基地確權(quán)登記的背景下，不應(yīng)當對繼承農(nóng)村房屋但不符合宅基地使用權(quán)條件的農(nóng)村村民一律登記為宅基地使用權(quán)，而應(yīng)區(qū)分宅基地使用權(quán)和宅基地法定租賃權(quán)，嚴守宅基地使用權(quán)的取得條件，以便于日后管理，且有益于對多元方式流轉(zhuǎn)的甄別和保證法權(quán)的清晰。其次，在宅基地上房屋買賣、宅基地抵押權(quán)實現(xiàn)時，權(quán)利人若不符合取得宅基地使用權(quán)的條件，同樣應(yīng)參照宅基地繼承的做法，進行宅基地法定租賃權(quán)登記并支付有償使用費。最后，秉承鼓勵流轉(zhuǎn)、在不損害宅基地所有權(quán)并落實宅基地成員資格的前提下，若宅基地使用權(quán)或抵押權(quán)、房屋所有權(quán)等其他物權(quán)性權(quán)利無法實現(xiàn)時，應(yīng)保護權(quán)利人對宅基地利用的基本狀態(tài)與合法利益，肯認其對宅基地的債權(quán)性利用即租賃權(quán)。從我國有關(guān)宅基地使用權(quán)的改革實踐來看，是存在這種制度空間的，但是如何保持與其他權(quán)利平衡協(xié)調(diào)，保證農(nóng)民集體和地方政府對宅基地利用的管控，則有待實踐中具體完善。
（二）宅基地的申請與重新分配
從宅基地成員資格的應(yīng)然權(quán)能來看，應(yīng)當賦予村民申請宅基地的權(quán)利，且在特殊條件下，為了落實宅基地成員資格、保障村民居住權(quán)，農(nóng)民集體有義務(wù)適時重新分配宅基地。關(guān)于宅基地的申請和審批，物權(quán)法、土地管理法并未作明確規(guī)定，但是在地方有關(guān)宅基地的管理辦法中，這一內(nèi)容基本上是必備章節(jié)，物權(quán)編應(yīng)吸收其中之優(yōu)秀實踐，并在具體條文表述上采取例示法即“列舉+一般”的方式，以照應(yīng)不同地方的經(jīng)濟社會差異。
宅基地申請制度，包括申請主體、申請條件和申請程序等內(nèi)容。關(guān)于申請主體，現(xiàn)行規(guī)范并無統(tǒng)一規(guī)定，地方施行辦法大多數(shù)使用“農(nóng)村村民申請宅基地”等類似表述，也有部分地方明確規(guī)定“戶”有權(quán)向農(nóng)民集體申請宅基地。筆者認為，應(yīng)當將“戶”作為宅基地使用權(quán)的申請主體。理由有三：一是基于“一戶一宅”原則，宅基地使用權(quán)的申請條件是建立在“一戶一宅”原則基礎(chǔ)上的，無論是宅基地面積無法滿足戶內(nèi)成員居住需求，還是分家后成立新戶另行申請宅基地，均是以“戶”為單位作為宅基地的需求主體。二是在民法總則已肯定完善農(nóng)村承包經(jīng)營戶制度且地方宅基地管理辦法對“戶”的界定已經(jīng)有較為明確且細化可行的規(guī)定的基礎(chǔ)上，將“戶”作為宅基地使用權(quán)主體，并不存在現(xiàn)實障礙。三是將“戶”作為宅基地使用權(quán)的申請主體，也不排除兼顧保護每個農(nóng)民集體成員在欲成立“戶”的前提下申請宅基地使用權(quán)的權(quán)利。關(guān)于申請條件，應(yīng)當明確其積極條件和消極條件。積極條件一般包括無住房或符合分戶條件需要重新申請宅基地、原有宅基地面積未達到法定標準、因排危避險需要搬遷、參加舊村改造且自愿拆除或者交回現(xiàn)有住宅等，對于其具體細節(jié)民法典物權(quán)編不宜作過于細化之規(guī)定，而宜交由地方結(jié)合實際具體化。消極條件是宅基地管理和利用的原則和底線，一般包括宅基地選址不符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃、出賣出租或者以其他形式轉(zhuǎn)讓宅基地上住宅等情形。關(guān)于宅基地申請的程序，可以納入宅基地管理與審批的一般程序，下文將詳述。
宅基地的重新分配，是農(nóng)民集體作為宅基地所有權(quán)人主動落實宅基地成員資格利益的義務(wù)和途徑。物權(quán)法第154條規(guī)定：“宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對失去宅基地的村民，應(yīng)當重新分配宅基地?！痹摋l明確了宅基地因自然災害等原因滅失是重新分配宅基地的法定情形，但并未對除宅基地因自然災害原因滅失之外的其他合理情形滅失的情況作出明文規(guī)定。宅基地被征收、因公益目的被農(nóng)民集體收回、人才引進、華僑回鄉(xiāng)定居等其他情形亦非罕見，農(nóng)民集體也應(yīng)就此形成集體意志加以照應(yīng)，將其列入重新分配的情形中具合理性。
（三）宅基地使用權(quán)取得的法定程序
為貫徹落實宅基地使用權(quán)取得的身份（資格）屬性和“一戶一宅”“面積法定”原則，尤其是在宅基地“三權(quán)分置”背景下對宅基地統(tǒng)一管理以及流轉(zhuǎn)規(guī)范的需要，必須對宅基地使用權(quán)的取得程序進行法定化構(gòu)造。宅基地使用權(quán)取得的法定程序，主要包括申請、審批和登記三個部分，其中審批和登記程序應(yīng)當結(jié)合我國鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實際進行更新重構(gòu)。
1.明確農(nóng)民集體的同意權(quán)并對審批權(quán)進行下放
現(xiàn)行關(guān)于宅基地申請審批的規(guī)定見于土地管理法第62條第3款，其將村民住宅用地的審批權(quán)分為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核、縣級人民政府批準兩個部分，同時涉及占用農(nóng)用地的，依照土地管理法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。這就存在兩個問題，一是未照應(yīng)作為宅基地使用權(quán)主體的農(nóng)民集體在宅基地分配和流轉(zhuǎn)中的相應(yīng)權(quán)利，二是在強調(diào)宅基地使用權(quán)制度改革尤其是加快流轉(zhuǎn)的背景下，審批層級未適度下放。
對于第一個問題，從法理上講，所有權(quán)人知曉并決定權(quán)利客體的處分理所應(yīng)當，且無論是從黨的十九大報告還是2018年中央一號文件中，都可以看出黨和國家高度重視農(nóng)民集體在落實鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略中的主體作用，而由農(nóng)民集體對集體事務(wù)進行管理時的意思表示形成過程，也是組織實踐基層民主的過程，與2018年一號文件關(guān)于“深化村民自治實踐”的有關(guān)內(nèi)容深度契合。雖然土地管理法及物權(quán)法并未明確農(nóng)民集體在宅基地審批程序中的參與權(quán)，但考察近年來各地實踐及宅基地立法，均明確村民申請宅基地的，應(yīng)當首先向村級集體經(jīng)濟組織提出申請，經(jīng)由村（居）民會議或者村（居）民代表會議審議并將審議結(jié)果予以公示后，再行呈交鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府。而在提交給鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的法定文件中，《村民小組會議關(guān)于同意申請用地建房的會議記錄》也是要求的內(nèi)容。因此，農(nóng)民集體的同意應(yīng)當成為依申請獲得宅基地使用權(quán)的法定條件，而在其他取得途徑中如未來依照宅基地“三權(quán)分置”政策獲得的宅基地使用權(quán)，也應(yīng)強調(diào)農(nóng)民集體的同意權(quán)，即便是通過繼承獲得的宅基地使用權(quán)，農(nóng)民集體對其進行審核并簽署相關(guān)文件，也應(yīng)當是該種權(quán)利登記或確認的法定程序。
對于第二個問題，現(xiàn)行宅基地審批制度根據(jù)宅基地占地的性質(zhì)分為兩套不同的程序。對于占用非農(nóng)用地建造住宅的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準。占用農(nóng)用地的，又分為規(guī)劃內(nèi)和規(guī)劃外兩種，規(guī)劃內(nèi)的由規(guī)劃機關(guān)和市、縣人民政府批準，規(guī)劃外的則由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。該種安排已然與我國宅基地使用制度的運行現(xiàn)狀和改革的實際相脫節(jié)。對于占用非農(nóng)用地的，現(xiàn)有審批層級過高，不符合簡政放權(quán)、放管結(jié)合的行政審批改革精神，且其負面效應(yīng)凸顯：一是在縣級以上人民政府統(tǒng)籌審批的背景下，絕大部分地方并未嚴格執(zhí)行宅基地計劃指標，而是將其用于城鎮(zhèn)建設(shè)用地和工業(yè)用地；二是漫長復雜的審批程序與農(nóng)民建房隨時性和零散性的特征不相適應(yīng)，也使得邊報邊建、未批先用、亂占濫用等現(xiàn)象時有發(fā)生；三是過于集中的審批權(quán)也弱化了基層國土所及村民自治組織在宅基地審批和管理中的作用。再者，我國幅員遼闊，人口分布不均，縣級行政轄區(qū)面積差異較大，將宅基地使用權(quán)審批權(quán)適當下放到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府，將極大地方便群眾辦理宅基地審批事宜，也是政府簡政放權(quán)的有力舉措。鑒于此，國家層面的試點工作已經(jīng)區(qū)分使用存量建設(shè)用地和新增建設(shè)用地的不同情形，分別下放至鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府審批。值得注意的是，在不突破現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，地方實踐中有采取縣人民政府委托的形式，直接將審批權(quán)限下放到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的做法，殊值借鑒。對于占用農(nóng)用地的，亦應(yīng)從簡政放權(quán)、提高效率的角度出發(fā)，根據(jù)各地不同情況對相關(guān)審批權(quán)限予以下放或委托。同時，為貫徹保護耕地、“增減掛鉤”的土地利用政策，可以通過加強土地督察的方式進行事后監(jiān)督。
2.明確宅基地使用權(quán)的登記生效主義
關(guān)于宅基地使用權(quán)登記的效力問題，現(xiàn)有立法付之闕如。2016年《國土資源部關(guān)于進一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》僅是從技術(shù)層面強調(diào)和安排了宅基地登記的主體、形式、條件和程序，并未涉及宅基地登記的效力問題。全國各地的宅基地管理規(guī)范性文件中均有宅基地登記的相關(guān)規(guī)定，但受限于上位法，這些規(guī)范性文件對宅基地登記的效力也避之不談。因此，作為一項重要的用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)登記的效力問題竟未有法律明文規(guī)定，實為一項重要缺憾，未來立法必須作出明確規(guī)定。在2007年物權(quán)法制定時，有學者主張在以本集體經(jīng)濟組織成員為交易主體的封閉流轉(zhuǎn)市場中，由于交易雙方獲取對方信息十分容易，信息也相當準確而廉價，因此宅基地采取登記對抗主義足矣。此去經(jīng)年，在城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場構(gòu)建以及宅基地“三權(quán)分置”的現(xiàn)實導向下，登記對抗主義缺乏說服力，而傳統(tǒng)以占有為公示途徑的方式更是無法反映宅基地上權(quán)利的真實狀態(tài)。
宅基地使用權(quán)采取登記生效主義的必要性和重要性可從多維度闡釋。其一，不動產(chǎn)權(quán)利的發(fā)生、變更與消滅一般均以登記為公示手段，通過公示產(chǎn)生公信力，從而獲得有力保護。這同樣適用于作為不動產(chǎn)上用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)。其二，在構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的背景下以及貫徹城鄉(xiāng)融合發(fā)展的制度目的下，城市建設(shè)用地使用權(quán)及其上房屋所有權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)及其上房屋所有權(quán)不宜再實行兩套不同的登記效力規(guī)則，理應(yīng)統(tǒng)一采登記生效主義。其三，宅基地使用權(quán)登記是貫徹落實村民宅基地成員資格的基礎(chǔ)和起點。農(nóng)民集體成員權(quán)尚無單獨的公示手段，但土地承包權(quán)證和宅基地使用權(quán)證可作為輔助公示途徑。宅基地使用權(quán)采登記生效主義，通過村集體同意、登記機關(guān)確認，可以充分明確享有宅基地資格的權(quán)利主體，起到保護宅基地成員資格的作用。同時，在宅基地使用權(quán)登記時對登記權(quán)證上“權(quán)利其他情況/其他”一欄進行特殊處理，可以有效區(qū)分并標識基于宅基地成員資格獲得的宅基地使用權(quán)和通過其他路徑獲得的宅基地使用權(quán)。而這種特殊標識，也是在村民宅基地上權(quán)利負擔消滅后，農(nóng)民集體對該項宅基地進行后續(xù)處理的依據(jù)。其四，最為重要的是，對宅基地使用權(quán)采登記生效主義，也是應(yīng)對宅基地流轉(zhuǎn)中復雜權(quán)利交易和轉(zhuǎn)化過程的需要。強制性的宅基地使用權(quán)登記，可以明確宅基地上物權(quán)性權(quán)利的數(shù)量和真實狀態(tài)，有效追蹤宅基地的流轉(zhuǎn)狀態(tài)，為統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場構(gòu)建配套的公示渠道，確保宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有序及其救濟有力。
三、宅基地使用權(quán)變更的流轉(zhuǎn)開禁及其實現(xiàn)
雖然有關(guān)規(guī)定限制宅基地流轉(zhuǎn)，但在全國各地實踐中對于宅基地能否流轉(zhuǎn)政策不一，而支持宅基地流轉(zhuǎn)的力度和范圍也大有不同。筆者認為，在2018年中央一號文件作出宅基地“三權(quán)分置”的政策安排并提出“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”要求的背景下，以充分發(fā)揮農(nóng)房和宅基地使用權(quán)經(jīng)濟價值為目的的流轉(zhuǎn)勢不可擋。因而，對流轉(zhuǎn)開禁的實現(xiàn)規(guī)制也應(yīng)是流轉(zhuǎn)規(guī)則設(shè)計時的關(guān)鍵內(nèi)容。
（一）嚴格限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形
中央提出要適度放活宅基地使用權(quán)，但是如何放活、在制度上如何適度，都是關(guān)鍵所在。從目前已有宅基地使用權(quán)放活的形式來看，主要有三種。一是農(nóng)民之間的宅基地使用權(quán)買賣或互換，即同一農(nóng)民集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)民之間流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)，此在法律規(guī)定和實際操作中問題不大，但是否可進一步擴大轉(zhuǎn)讓范圍則是現(xiàn)實難題。本輪宅基地制度改革試點中，部分試點地方將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍拓展至同一鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、辦事處轄區(qū)內(nèi)符合宅基地申請資格條件的農(nóng)村村民。二是將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化成集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)來突破受讓人的身份限制，受讓人在一定年限（如70年）內(nèi)享有轉(zhuǎn)化后的建設(shè)用地使用權(quán)，同時一次性繳納土地所有權(quán)收益金。此種做法以浙江義烏、貴州湄潭為代表。三是以四川瀘縣為代表的社會主體與農(nóng)戶共享宅基地使用權(quán)的形式，即由農(nóng)戶提供宅基地使用權(quán)，社會主體提供資本，二者共建共享居住、商住或經(jīng)營，建成后的不動產(chǎn)統(tǒng)一頒發(fā)宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一體的不動產(chǎn)權(quán)利證書。此模式特點鮮明，突出表現(xiàn)為農(nóng)戶并不退出宅基地使用權(quán)，而是與社會主體按照協(xié)議共同享有房屋所有權(quán)、宅基地使用權(quán)，待期限屆滿，由農(nóng)戶重新獲得完整的宅基地使用權(quán)，其本質(zhì)上與租賃無異，但在農(nóng)民集體的參與程度與其獲利上是一個突破。
第一種形式對宅基地使用權(quán)取得之身份限制在縣域范圍內(nèi)有突破，但是限度較小且無法充分吸收社會資本。第二種形式將宅基地使用權(quán)變更為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，雖然規(guī)避了現(xiàn)行法律禁項，但是存在宅基地流失、侵蝕耕地等不確定風險。第三種形式則很好地協(xié)調(diào)了充分吸收社會資本和宅基地保護的目的，同時有利于調(diào)動農(nóng)民集體和農(nóng)民的積極性。應(yīng)當指出，在宅基地使用權(quán)放活仍處于試點探索階段，大開大合的宅基地使用權(quán)制度在宅基地流失和耕地保護等方面存在政策風險，謹慎放開是理性之道。鑒于此，應(yīng)當明確宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓情形和條件，如在同一農(nóng)民集體內(nèi)的村民間的轉(zhuǎn)讓以及將流轉(zhuǎn)范圍擴大到縣域或市域之間，但是應(yīng)明確受讓方應(yīng)是農(nóng)民集體成員；而農(nóng)民和社會主體共享的流轉(zhuǎn)中，則應(yīng)嚴格把控宅基地利用的目的、對當?shù)丨h(huán)境的影響和與經(jīng)濟發(fā)展政策的兼容度，這就需要對關(guān)涉三方的轉(zhuǎn)讓開發(fā)協(xié)議作充分的審核和監(jiān)督，同時兼顧農(nóng)民集體和農(nóng)民個體的經(jīng)濟利益之平衡。
（二）禁止宅基地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓、抵押
從宅基地制度的功能目的和權(quán)利屬性來看，其是為在農(nóng)民集體所有土地上建造并保有房屋及其附屬設(shè)施的定限物權(quán)，宅基地使用權(quán)和其上農(nóng)房及其附屬物具有緊密的制度關(guān)聯(lián)性，二者共同構(gòu)成對農(nóng)民集體土地的權(quán)利限制，此點是“房地一體”原則的體現(xiàn)。此外，由于我國現(xiàn)行法律明確禁止宅基地使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)或作為抵押標的，使得宅基地無法單獨成為轉(zhuǎn)讓或抵押的標的，意即在流轉(zhuǎn)中宅基地使用權(quán)對其上農(nóng)房具有某種程度的“附隨性”，此種“附隨性”在近年來的流轉(zhuǎn)開禁中有明顯表現(xiàn)。例如，2015年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》在表述上使用“賦予……農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)（含宅基地使用權(quán)）”的說法；同年頒布的“兩權(quán)抵押試點意見”同樣采用“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)（含宅基地使用權(quán)）”的表述，并更進一步明確“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押”。而關(guān)于宅基地的其他流轉(zhuǎn)形式，雖未有文件明確要求房地一體轉(zhuǎn)讓，但2018年中央一號文件指出，宅基地使用權(quán)的登記形式是房地一體的宅基地使用權(quán)確權(quán)登記頒證，且從目前地方已有實踐來看，同一農(nóng)民集體內(nèi)的宅基地上房屋買賣或置換的，宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是綁定轉(zhuǎn)讓并且進行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記。
筆者認為，在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)開禁過程中，應(yīng)當明確規(guī)定禁止宅基地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓或抵押。首先，在現(xiàn)行法律明確禁止宅基地使用權(quán)的對外流轉(zhuǎn)或作為抵押權(quán)標的的前提下，物權(quán)法修訂不宜突破過大而使先前有效規(guī)范和上位法沖突，且禁止單獨轉(zhuǎn)讓或抵押，既是“房地一體”原則的體現(xiàn)和應(yīng)然之義，也為宅基地流轉(zhuǎn)的進一步開禁留下了口子。其次，宅基地是農(nóng)民集體重要的土地資源，如果允許宅基地使用權(quán)單獨成為市場要素，則違背現(xiàn)行法基于宅基地使用權(quán)保障功能限制其流轉(zhuǎn)的立法政策，必將損害農(nóng)民集體、其他成員（包括未來成員）的利益。最后，從實際操作來看，在房地一體的宅基地使用權(quán)登記制度且宅基地使用權(quán)抵押采登記生效主義的前提下，單獨對宅基地進行轉(zhuǎn)讓或設(shè)置抵押權(quán)于法律上不具有實現(xiàn)的可能性，物權(quán)法應(yīng)當明確該禁止規(guī)則，以減少無效交易中的資源浪費和因此引發(fā)社會不安定因素。
（三）宅基地法定租賃權(quán)的制度設(shè)計
依前述，宅基地使用權(quán)在取得與保持中的身份屬性、“一戶一宅”、“面積法定”、無償性和“房地一體”原則及法律對宅基地和農(nóng)房對外流轉(zhuǎn)和抵押的限制，是宅基地流轉(zhuǎn)開禁中需要面臨的制度障礙。雖然2018年中央一號文件已提出宅基地“三權(quán)分置”，但是宅基地使用權(quán)如何在現(xiàn)有宅基地使用權(quán)制度基礎(chǔ)上與宅基地成員資格分離，無論從分離后的宅基地使用權(quán)屬性、實現(xiàn)形式、權(quán)利范圍還是實際操作中的實體和程序規(guī)則制定，短時間內(nèi)都無法達成統(tǒng)一。而從落實“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”的要求來看，多樣化的權(quán)利形態(tài)可以快速實現(xiàn)這一目的。其中，宅基地法定租賃權(quán)應(yīng)是重要的權(quán)利形式。
應(yīng)明確可以取得或適用宅基地法定租賃權(quán)的條件。根據(jù)“房地一體”原則，房屋所有權(quán)人本應(yīng)可以取得房屋所在土地的使用權(quán)，但因受制于宅基地使用權(quán)的社保功能限制而呈現(xiàn)“房地分離”，因此，在房屋所有權(quán)人無法取得宅基地使用權(quán)時，可依法設(shè)立宅基地租賃權(quán)。但此種租賃權(quán)的取得條件需要嚴格法定，主要存在以下幾種情形：一是繼承人通過繼承方式取得農(nóng)房所有權(quán)，但其沒有宅基地成員資格或雖有宅基地成員資格但繼承農(nóng)房后宅基地超過法定面積的；二是在農(nóng)房買賣或贈與中，買受人、受贈人沒有宅基地成員資格或獲得農(nóng)房后宅基地超過法定面積的；三是在抵押權(quán)實現(xiàn)后取得農(nóng)房所有權(quán)，抵押權(quán)人沒有宅基地成員資格或取得農(nóng)房所有權(quán)后宅基地超過法定面積的；四是通過其他方式獲得農(nóng)房所有權(quán)但無法享有農(nóng)房所在宅基地全部或部分使用權(quán)資格的情形。
關(guān)于宅基地法定租賃權(quán)的期限規(guī)制。合同法規(guī)定，租賃合同期限不得超過20年。有學者主張法定租賃期限不受合同法規(guī)定的20年最長期限的限制，但是新的房屋所有權(quán)人不能通過改建或其他增強房屋質(zhì)量的方式延長房屋使用期限。筆者認為，為平衡農(nóng)民集體、宅基地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人之間的利益，似可參照城市房屋產(chǎn)權(quán)期限的做法，先預設(shè)20年的最長期限，進行一段時間的試點實踐再行安排。
再者是法定租賃權(quán)的效力。法定租賃權(quán)的效力主要體現(xiàn)在農(nóng)民集體、宅基地使用權(quán)人、法定租賃權(quán)人三者之間：法定租賃權(quán)人即農(nóng)房所有權(quán)人有權(quán)在農(nóng)房的通常耐用年限內(nèi)租賃宅基地并支付租金；此時宅基地使用權(quán)屬于休眠狀態(tài)，農(nóng)民集體和宅基地使用權(quán)人不得主張收回宅基地但可分別提取收益金和收取租金；租賃期限屆滿，視宅基地上權(quán)利限制消滅時原宅基地使用權(quán)人的權(quán)利狀態(tài)，決定宅基地是回復原宅基地使用權(quán)人還是收歸農(nóng)民集體。關(guān)于宅基地租賃使用費的繳納義務(wù)主體、繳納標準等事項，不宜在此次物權(quán)法修訂中作劃一規(guī)定，則需根據(jù)日后各地不同實踐明確要件之細則。
最后需提及的是法定租賃權(quán)的消滅。宅基地法定租賃權(quán)的消滅主要以宅基地法定租賃權(quán)期限屆滿和宅基地上建筑物使用壽命屆至為原因，但如何協(xié)調(diào)法定租賃權(quán)期限和宅基地上建筑物使用壽命的矛盾關(guān)系，其中的續(xù)期、費用標準和收取、建筑物維修和改造等問題，可授權(quán)主管部門根據(jù)實踐日后完善規(guī)則。因不可抗力如地震、泥石流等原因?qū)е抡販缡У那樾危舴ǘㄗ赓U權(quán)人不符合申請重新分配宅基地的條件，一般法定租賃權(quán)也隨之消滅。此外，農(nóng)房因坍塌、拆除等毀損后法定租賃權(quán)人未在法定期限內(nèi)及時恢復利用的，農(nóng)民集體也可收回宅基地而使法定租賃權(quán)歸于消滅。
（四）宅基地上房屋買賣的“開禁”及權(quán)利實現(xiàn)
受制于“房地一體”原則和宅基地使用權(quán)的身份屬性限制，農(nóng)民集體以外尤其是城鎮(zhèn)人員購買農(nóng)房的效力問題，成為近年來社會現(xiàn)實和司法實務(wù)面臨的困惑。從現(xiàn)行規(guī)定來看，物權(quán)法、土地管理法并未正面涉及農(nóng)房能否對外流轉(zhuǎn)的問題，只是從土地管理法第62條第4款“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”之規(guī)定的反面解釋中，可以得到其并未硬約束之結(jié)論。明確禁止農(nóng)房對外流轉(zhuǎn)的是國務(wù)院及其有關(guān)部門發(fā)布的規(guī)范性文件。如原國土資源部2004年發(fā)布的《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》規(guī)定，嚴禁政府部門為在農(nóng)村購買和違法建造自有住宅的城鎮(zhèn)居民發(fā)放土地使用證。國務(wù)院辦公廳于2007年12月頒布的《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》明確，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’”。原國土資源部于2008年7月發(fā)布的《國土資源部關(guān)于進一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》明確，要嚴格執(zhí)行城鎮(zhèn)居民不能在農(nóng)村購買和違法建造住宅的規(guī)定，且不得為其購買和違法建造的住宅辦理宅基地使用權(quán)登記。2013年原國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部在《關(guān)于堅決遏制違法建設(shè)、銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的緊急通知》中再次強調(diào)，“近年來，國務(wù)院有關(guān)部門多次重申農(nóng)村集體土地不得用于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住房和‘小產(chǎn)權(quán)房’”。可見，禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)房的規(guī)定僅限于政策層面。但恰恰是這一政策層面，定下了“農(nóng)房不得對外流轉(zhuǎn)”的基調(diào)，也使得現(xiàn)實中的農(nóng)房買賣困境重重。一方面，農(nóng)房對外流轉(zhuǎn)有著較大的市場需求。調(diào)研顯示，在購買農(nóng)房的主體中，本村村民和非本村村民（包括外村村民、城里人、法人企業(yè)）各占48.3%和51.7%，其中城鎮(zhèn)居民比例高達43.1%。另一方面，除了購買的農(nóng)房無法辦理不動產(chǎn)登記外，在司法實務(wù)中農(nóng)房對外買賣合同還存在被判無效的風險。如此，使得在農(nóng)村內(nèi)部無法形成消耗農(nóng)房存量的需求而外部需求又沒有制度保障下農(nóng)房和宅基地閑置現(xiàn)狀的加劇，農(nóng)民財富積累的途徑被強行阻斷，也為農(nóng)房買賣中的道德風險提供了合法借口。
但事實上，農(nóng)房對外流轉(zhuǎn)并不存在制度障礙。一方面，從農(nóng)房買賣合同的效力來看，在法律、行政法規(guī)并無效力性禁止性規(guī)定的情形下，不得以國務(wù)院及其部委的政策性文件作為認定買賣合同無效的依據(jù)。因此，現(xiàn)行農(nóng)房對外流轉(zhuǎn)的困境并非合同效力的問題，而是合同履行的問題，即在“房地一體”及不動產(chǎn)統(tǒng)一登記情況下本村村民以外主體可以協(xié)議取得房屋所有權(quán)卻無法辦理宅基地使用權(quán)登記或房屋所有權(quán)登記的困境。另一方面，從宅基地制度改革的政策內(nèi)容來看，2018年中央一號文件提出要“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”，并明確“嚴格禁止下鄉(xiāng)利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會館”，前者為農(nóng)房對外流轉(zhuǎn)作出了制度突破，后者為除建設(shè)別墅大院和私人會館以外用途的農(nóng)房買賣提供了政策空間。綜上可見，農(nóng)房流轉(zhuǎn)開禁并不存在絕對的制度障礙，關(guān)鍵是如何實現(xiàn)本村村民以外主體購買農(nóng)房后對農(nóng)房所在宅基地的合法利用。首先，宅基地使用權(quán)的分離和放活，使得宅基地使用權(quán)可以在一定程度上突破身份限制。農(nóng)民集體以外的社會主體，若符合當?shù)氐拈_發(fā)政策并履行一定程序，可以直接獲得宅基地使用權(quán)和農(nóng)房所有權(quán)。此點至少在上文所述的四川瀘縣社會主體與農(nóng)戶共享宅基地使用權(quán)的形式中已得到實現(xiàn)。其次，宅基地有償使用制度即宅基地法定租賃權(quán)的建立可以充分解決農(nóng)房所有權(quán)的實現(xiàn)問題。無法取得宅基地使用權(quán)的農(nóng)房購買主體可以依法享有對宅基地的法定租賃權(quán)，在房屋使用壽命期限內(nèi)依法享有對宅基地占有、使用的權(quán)利，并向農(nóng)民集體繳納租賃使用費。而在辦理不動產(chǎn)登記時，由登記機關(guān)為其辦理房屋所有權(quán)和宅基地法定租賃權(quán)證，如此便可解決農(nóng)房買賣合同的履行和農(nóng)房所有權(quán)實現(xiàn)的問題。
（五）宅基地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)置與實現(xiàn)的若干要點
宅基地使用權(quán)之抵押權(quán)困境的實質(zhì)，是抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時如何順利獲得農(nóng)房所有權(quán)并實現(xiàn)對宅基地使用權(quán)的合法合理利用。在以國務(wù)院于2015年頒布的“兩權(quán)抵押試點意見”為引領(lǐng)的各地的農(nóng)房抵押試點政策中，對宅基地抵押權(quán)人及農(nóng)房受讓人的范圍在某種程度上仍趨于保守，其癥結(jié)在于宅基地有償使用這一基礎(chǔ)性也是農(nóng)房和宅基地抵押權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵制度尚未建立起來?？偟膩碚f，宅基地使用權(quán)抵押規(guī)則應(yīng)符合一般抵押規(guī)則并根據(jù)宅基地的獨有屬性和政策背景嵌入特殊規(guī)則。
宅基地使用權(quán)抵押的設(shè)立和生效。其一，宅基地使用權(quán)不得單獨抵押而僅得隨其上農(nóng)房一并抵押。其二，宅基地抵押權(quán)的設(shè)立，需征求宅基地所有權(quán)人即農(nóng)民集體的同意，且由于宅基地承載著保障農(nóng)民居住權(quán)的重要功能目的，設(shè)置宅基地使用權(quán)抵押必須先由村民提供其擁有其他適當居住場所和穩(wěn)定生活來源的證明并承諾在設(shè)定抵押的房屋依法償債后不得再次申請宅基地。其三，關(guān)于抵押權(quán)人的范圍，目前試點僅限于金融機構(gòu)，雖然在試點階段可以有效降低政策開放帶來的負面效應(yīng)，但是于宅基地使用權(quán)尤其是農(nóng)房流轉(zhuǎn)市場及公平價格的形成不利，下一步應(yīng)逐步放開抵押權(quán)人的范圍至自然人及法人且不限于本農(nóng)民集體之內(nèi)。其四，宅基地使用權(quán)的抵押必須經(jīng)登記方可生效，此點與不動產(chǎn)統(tǒng)一登記要求下農(nóng)房抵押權(quán)的生效規(guī)則同步。
宅基地使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)路徑。以宅基地法定租賃權(quán)為核心的宅基地有償使用制度可以有效突破宅基地使用權(quán)及農(nóng)房的交易流轉(zhuǎn)條件的限制，并為多樣化的宅基地使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)路徑掃除后顧之憂。因此，宅基地使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)可采取不動產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的通用規(guī)則，即折價、變賣、拍賣等，并根據(jù)農(nóng)房所有權(quán)的最終獲得者是否享有宅基地成員資格，區(qū)別獲得宅基地使用權(quán)或宅基地法定租賃權(quán)。
宅基地及農(nóng)房的受讓人范圍?，F(xiàn)有實踐中，關(guān)于受讓人的范圍各地規(guī)定不一，有的地方將受讓人限定于本集體經(jīng)濟組織成員；有的地方規(guī)定應(yīng)優(yōu)先在集體經(jīng)濟組織內(nèi)處置，不能處置的，由政府指定的有關(guān)機構(gòu)收購；有的地方將受讓人擴大到包括一定范圍內(nèi)的農(nóng)業(yè)戶籍人員在內(nèi)；有的地方已將宅基地使用權(quán)變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)，因而受讓人的范圍沒有限制。有政府官員指出，限定受讓人的范圍，實際上降低了農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的實際價值，也使得抵押物的市場化處置存在不確定性。受讓人的過度限制，從試點看，必然阻礙房屋和宅基地的流轉(zhuǎn)量。因此，引入宅基地法定租賃權(quán)制度，使得農(nóng)房流轉(zhuǎn)擺脫身份限制，自然可擴大宅基地及農(nóng)房的受讓人范圍，從而建立起更加公平的競價機制。此外，無論受讓人范圍如何拓展，應(yīng)當明確在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織及符合購買條件的成員應(yīng)當享有優(yōu)先購買權(quán)，此點類似于公司股東的股份優(yōu)先購買權(quán)，也是農(nóng)民集體宅基地所有權(quán)和農(nóng)民集體成員權(quán)的權(quán)能體現(xiàn)。
四、宅基地使用權(quán)消滅之收回機理、退出機制和回復路徑
無論是還原得喪變更的完整法權(quán)生命周期，還是解決宅基地浪費與閑置并存的不合理利用現(xiàn)狀、提高宅基地利用率、加快實現(xiàn)宅基地經(jīng)濟價值，均需規(guī)定宅基地使用權(quán)消滅制度。從宅基地使用權(quán)消滅的原因來看，主要包括收回和自愿退出兩種情形，同時在放活宅基地使用權(quán)的背景下，當宅基地上權(quán)利負擔消滅時，理應(yīng)明確村民基于宅基地成員資格而應(yīng)有的宅基地使用權(quán)回復路徑。
（一）宅基地使用權(quán)收回制度的公平機理
宅基地使用權(quán)收回是農(nóng)民集體之宅基地所有權(quán)的應(yīng)然權(quán)能，也是進一步整理宅基地、促進宅基地合理利用的制度工具。雖然物權(quán)法、土地管理法并未規(guī)定宅基地收回制度，但早在1989年國家土地管理局為執(zhí)行土地管理法發(fā)布的《關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》第18條就明確，空地及房屋坍塌或拆除后兩年以上仍未恢復使用的土地，應(yīng)當由縣級以上人民政府收回土地使用權(quán)。地方制定的涉及農(nóng)村宅基地管理的文件中，宅基地的收回制度更是“標配”。土地管理法修正案第一次征求意見稿（送審稿）第65條第6款曾一度規(guī)定宅基地的收回問題，但因?qū)W者將之詬病為“重公法輕私法”的行政監(jiān)管，修正案第二次征求意見稿刪去了收回規(guī)則，但未提及或留下制度接口。從保護土地資源、貫徹“一戶一宅”原則、維護集體經(jīng)濟組織成員間的公平、防止宅基地長期外流尤其是構(gòu)建完整宅基地使用權(quán)制度的角度而言，物權(quán)法修訂時應(yīng)對宅基地使用權(quán)的收回作出規(guī)定。同時，為充分保障宅基地成員資格和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)基于公平機理對宅基地使用權(quán)的收回作出適當限制：一是宅基地使用權(quán)的收回應(yīng)采嚴格法定主義，必須符合法定條件和程序。二是要明確并限定收回的條件。從目前農(nóng)村實踐來看，宅基地使用權(quán)的收回以原因為標準可分為公益性收回、懲罰性收回和身份喪失性收回。公益性收回如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村莊規(guī)劃需要調(diào)整或其他公益事業(yè)需要占用宅基地。懲罰性收回即使用權(quán)人閑置達到一定年限或私自改變宅基地用途。身份喪失性收回即使用權(quán)人因遷居喪失農(nóng)民集體成員身份時農(nóng)民集體可以主動收回，同時農(nóng)民集體因城鎮(zhèn)化發(fā)生組織形態(tài)改變的，整個農(nóng)民集體的宅基地也應(yīng)當由政府收回。三是程序限制，即宅基地使用權(quán)的收回除了需經(jīng)農(nóng)民集體的民主程序表決外，還應(yīng)當經(jīng)原批準用地的人民政府審核等。四是在公益收回的情形，應(yīng)當給予原宅基地使用權(quán)人合理補償，同時在各種收回過程中均要切實保護宅基地使用權(quán)人的農(nóng)房所有權(quán)并依法補償。
（二）回應(yīng)農(nóng)地制度改革實踐的有償退出機制
探索宅基地有償退出機制，除了具有促進土地集約節(jié)約利用、保障新型城鎮(zhèn)化順利進行、推進脫貧攻堅和生態(tài)移民的意義外，其相較于流轉(zhuǎn)、收回制度的實施而言，更具有低實施成本、高潛在收益的制度優(yōu)勢：一方面，宅基地退出并未觸及宅基地基本的制度安排，僅僅是針對宅基地使用權(quán)權(quán)能中處分權(quán)能的完善，加之涉及到的權(quán)益主體相對較少且遵循自愿原則，形成的矛盾較易處理而農(nóng)戶利益亦可得到充分保障，其制度設(shè)計成本和運行成本相對較低。另一方面，退出的有償性增強了農(nóng)民的退出意愿并為其提供了進城資本，農(nóng)民集體也藉由該過程強化了其作為農(nóng)村集體所有權(quán)行使主體的地位，政府更是盤活了農(nóng)村宅基地資產(chǎn)，解決了城市建設(shè)用地緊張的問題，可謂同時實現(xiàn)了農(nóng)民、農(nóng)民集體、政府的多方利益訴求。通過對相關(guān)文獻的耙梳可以發(fā)現(xiàn)，國家自2000年以來先后出臺了多項關(guān)于宅基地退出的制度安排，尤其在2012年以后，一些包含宅基地退出的政策性或指導性文件開始密集出臺，這說明國家已經(jīng)逐步意識到建立宅基地有償退出機制的重要性。在此基礎(chǔ)上，由于宅基地有償退出機制并無統(tǒng)一的制度性安排和細化路徑，全國各地的有償退出機制各有不同且特征明顯，如上海市的宅基地置換模式、浙江嘉興的“兩分兩換”模式、天津市的“宅基地換房”模式和重慶的“地票”模式等。區(qū)域土地資源稀缺性、土地流轉(zhuǎn)穩(wěn)定性、農(nóng)村社會保障穩(wěn)定性和非農(nóng)就業(yè)機會大小等多種因素決定了不同退出模式必然存在差異。因此，現(xiàn)階段的宅基地有償退出制度宜粗不宜細，應(yīng)在把握原則性共性的基礎(chǔ)上，交由地方展開有益探索。
針對宅基地的有償退出，土地管理法修正案第一次征求意見稿（送審稿）曾增加了宅基地有償退出制度，第二次征求意見稿第62條第6款刪除了該送審稿中“騰退出的宅基地可以由本集體經(jīng)濟組織與宅基地使用權(quán)人協(xié)商回購，主要用于滿足本集體內(nèi)部的宅基地再分配，或者根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定整理利用”的表述，單列“國家鼓勵進城居住的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地”的條款，使得本條避免了拖泥帶水而又理不清的所謂集體“回購”問題。從“國家鼓勵”這一表達上，可以看出土地管理法規(guī)定的宅基地有償退出是著眼于土地管理而非從農(nóng)地物權(quán)的視角對宅基地使用權(quán)制度作出的權(quán)利構(gòu)造，而單純的“進城居住”顯然無法涵蓋宅基地退出的所有情形。從宅基地使用權(quán)處分的私權(quán)屬性和土地管理法的法律性質(zhì)來看，相比僅在土地管理法中作出倡導性規(guī)定，在物權(quán)法中對宅基地有償退出作出法權(quán)設(shè)計，能夠衍生出更大的制度空間和多樣的權(quán)利實現(xiàn)形式。因此，除了對土地管理法中宅基地有償退出的表述作出修正外，應(yīng)在物權(quán)法修訂時規(guī)定宅基地的有償退出，以補全宅基地使用權(quán)“得喪變更”的完整制度體系。
就宅基地有償退出的基本原則，在是否退出的選擇上，必須遵循農(nóng)民自愿原則，禁止強制退出，宅基地退出的補償?shù)染唧w事宜也應(yīng)在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上確定；對于退出后的宅基地的利用須堅持合理利用原則。應(yīng)當明確對于回購的宅基地應(yīng)以復墾為主，確保農(nóng)村宅基地、農(nóng)村集體土地和農(nóng)村人口間的生態(tài)平衡，同時因地制宜地兼顧再分配、發(fā)展用地和其他產(chǎn)業(yè)用地，制定合理的利用規(guī)劃并做好用地監(jiān)督。
（三）落實基于宅基地成員資格的使用權(quán)回復路徑
無論是現(xiàn)行法律規(guī)定還是理論研究，對于村民喪失宅基地使用權(quán)后在一定條件下的回復路徑鮮有關(guān)注。但實踐中該種回復制度存在現(xiàn)實需求，尤其是在2018年中央一號文件提出穩(wěn)定宅基地資格權(quán)、放活宅基地使用權(quán)的政策背景下更有探討意義：村民讓渡宅基地使用權(quán)后，基于法定或約定原因，原有宅基地上權(quán)利負擔消滅，該宗宅基地是一律收歸集體所有還是可回歸到原宅基地使用權(quán)人？更進一步，村民與社會主體關(guān)于負擔消失后直接由村民收回宅基地使用權(quán)的約定遵循何種路徑實現(xiàn)？從法理角度分析，若村民享有宅基地成員資格，便存在向農(nóng)民集體主張分配宅基地的可能，農(nóng)民集體亦負有分配的義務(wù)，而若村民符合分配條件，回復先前的宅基地亦不違反法律規(guī)定。從現(xiàn)實需求來看，中央所作的宅基地“三權(quán)分置”、放活宅基地使用權(quán)的政策安排，穩(wěn)定和落實宅基地成員資格是必然，只有村民對未來的經(jīng)濟利益和居住保障的期待能夠得到滿足，他們才有可能積極參與宅基地流轉(zhuǎn)。因此，應(yīng)承認并探索宅基地使用權(quán)的回復路徑。
一是村民在宅基地滅失或被征收等情形下的重新分配請求權(quán)。此問題已被宅基地的申請與重新分配制度囊括，但在自愿退出宅基地的情形下，村民能否再次申請宅基地也應(yīng)當在法律中予以明確。
二是在宅基地流轉(zhuǎn)過程中村民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)后的回復問題。對于此點，現(xiàn)有實踐做法不一。如在浙江義烏和貴州湄潭的實踐中，宅基地使用權(quán)被轉(zhuǎn)化成集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)進行流轉(zhuǎn)，農(nóng)戶徹底退出了所交易部分土地對應(yīng)的宅基地使用權(quán)，即便受讓者（社會主體）所享有的土地權(quán)利因期限屆滿而消滅，土地也是回歸至土地所有者而與原交易農(nóng)戶無關(guān)。而在四川瀘縣實施的社會主體與農(nóng)戶共享宅基地使用權(quán)的模式中，農(nóng)戶并不喪失交易部分土地對應(yīng)的宅基地使用權(quán)，待受讓者（社會主體）享有的土地權(quán)利因期限屆滿而消滅后，農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)回復至圓滿狀態(tài)。義烏市和湄潭縣的做法與瀘縣的相異，蓋與其對宅基地用地性質(zhì)予以轉(zhuǎn)化有關(guān)，依前文分析，此種轉(zhuǎn)化有減少宅基地用地儲備、危及耕地安全的弊端，宅基地使用權(quán)放活應(yīng)在不改變宅基地用地屬性的前提下進行。而瀘縣的做法既有現(xiàn)實需求又有利于充分保障村民宅基地資格利益、調(diào)動其流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)的積極性。綜合來看，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后原村民待權(quán)利限制消除后可否回復宅基地使用權(quán)，應(yīng)以其是否具有農(nóng)民集體成員資格為基礎(chǔ)，并綜合考量其他因素：依據(jù)法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)后仍為集體成員的，不得再行申請宅基地，但其宅基地成員資格予以保留；轉(zhuǎn)讓宅基地后退出集體經(jīng)濟組織的，其宅基地成員資格消滅，受讓人權(quán)利消滅后，宅基地收歸集體；轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)但仍為集體經(jīng)濟組織成員的，受讓人權(quán)利消滅后，宅基地成員資格享有者可否回復轉(zhuǎn)讓的宅基地，除了考察宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓類型和轉(zhuǎn)讓雙方的約定外，還應(yīng)考察其是否符合宅基地分配條件，如有無宅基地、是否超出法定面積等具體情形。
作者系廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院教授。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法學研究》2019年第3期
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