本文根據(jù)中國近年經(jīng)濟(jì)增長和制度變遷的經(jīng)驗，集中研究城市化過程中的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)，重點(diǎn)是相對于使用權(quán)，重新界定農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)所面臨的限制條件和選擇。

一、 問題所在

制度對經(jīng)濟(jì)績效的決定性作用早已引起學(xué)者的注意。Coase (1937, 1960), North (1990).如果制度不能適當(dāng)?shù)胤从迟Y源稀缺性和經(jīng)濟(jì)機(jī)會，經(jīng)濟(jì)中就會出現(xiàn)行為的扭曲。North (1990).對于任何一個社會而言，制度的基礎(chǔ)總是一組關(guān)于產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定，它界定了社會成員運(yùn)用特別資產(chǎn)權(quán)利的范圍。Bazel (1989),Libecap (1989), Eggertsson (1990), North(1990), Alston(1996).產(chǎn)權(quán)一般包括資源的排他性使用權(quán)，通過使用資源而獲取租金的收益權(quán)，以及通過出售或其他辦法轉(zhuǎn)讓資源給他人的轉(zhuǎn)讓權(quán)。Chueng (1973), 中文著作見張五?！督?jīng)濟(jì)解釋》（三卷本）（2002）。這樣，產(chǎn)權(quán)不但提供了影響經(jīng)濟(jì)績效的行為的激勵，而且決定誰是經(jīng)濟(jì)活動的主角并因此決定著社會財富的分配。

在組成產(chǎn)權(quán)的三項權(quán)利當(dāng)中，轉(zhuǎn)讓權(quán)起著更為關(guān)鍵的作用。理論上，得到清楚界定的轉(zhuǎn)讓權(quán)一定包含著清楚界定的使用權(quán)和收益權(quán)。但是反過來，清楚的使用權(quán)或收益權(quán)并不一定意味著可以自由轉(zhuǎn)讓。在實踐中，經(jīng)濟(jì)增長常常引起經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改變，而經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化恰恰是大規(guī)模的資源轉(zhuǎn)讓的結(jié)果。如果轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制，潛在的資源轉(zhuǎn)讓連同經(jīng)濟(jì)增長就受到阻礙。

歷史一定充滿如下經(jīng)驗：急速的經(jīng)濟(jì)變化帶來了要求改變現(xiàn)存法律關(guān)于轉(zhuǎn)讓權(quán)界定的壓力。在需要的法律改變完成之前，違法行為可能大量發(fā)生，因為經(jīng)濟(jì)變化要求加快資源轉(zhuǎn)讓，而現(xiàn)存的法律制度并沒有對轉(zhuǎn)讓權(quán)做出清楚的界定。這時，如果不制止違法行為，經(jīng)濟(jì)秩序就受到?jīng)_擊。但是同時，依靠執(zhí)行原有的產(chǎn)權(quán)制度來消除混亂則不得不以限制資源轉(zhuǎn)讓作為代價。解決這個矛盾的辦法是適時改變法律關(guān)于轉(zhuǎn)讓權(quán)的界定。問題在于，合乎需要的法律變革究竟在什么樣的條件下才易于發(fā)生？

中國近年城市化加速的經(jīng)驗為研究上述問題提供了一個難得的案例。在1978到2000年間，中國城市從193個增加到663個，鎮(zhèn)的數(shù)目從2173個增加到20312個，城鎮(zhèn)人口從1億7千萬增加到4億5千6百萬。與此同時，論千萬計的農(nóng)民工從農(nóng)村轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)，數(shù)千萬畝的農(nóng)地轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)的工商建設(shè)用地?；诟母镩_放和經(jīng)濟(jì)增長的累計效果，人們一般預(yù)計未來二十年中國的城市化還將加速。例如，國務(wù)院發(fā)展研究中心預(yù)測，我國的城市化指數(shù)將在2020年達(dá)到60%。

但是，近年城市化的加速，恰恰是在現(xiàn)存法律關(guān)于土地資源轉(zhuǎn)讓權(quán)的重新界定嚴(yán)重滯后的情況下發(fā)生的。中國現(xiàn)存土地法奠基于計劃公有制時代，其主要特色是政府用行政命令代替市場交易來達(dá)成經(jīng)濟(jì)資源的轉(zhuǎn)讓。雖然二十多年市場取向的改革已經(jīng)動搖了現(xiàn)存土地法律的基礎(chǔ)，但是幾經(jīng)修訂的土地法還是遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟(jì)實踐的要求。結(jié)果，城市化加速伴隨著利益沖突的加劇，提出了一個重大的兩難性問題：不惜以土地轉(zhuǎn)讓中的利益沖突為代價來繼續(xù)加速城市化，還是不得不抑制城市化來緩減土地轉(zhuǎn)讓中的利益沖突？

問題的根源是，加速的城市化——中國長期經(jīng)濟(jì)增長的一個重要源泉——發(fā)生在含糊不清的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的限制條件下。這就無法避免巴澤爾（1982）指出過的困境：離開了清楚界定并得到良好執(zhí)行的產(chǎn)權(quán)制度，人們必定爭相攫取稀缺的經(jīng)濟(jì)資源和機(jī)會。這里所謂的“攫取”，就是指人們競爭稀缺資源而不受法律限制。重要的是，攫取表明混亂與機(jī)會經(jīng)常緊密地糾纏在一起。不能認(rèn)識和分析攫取行為，將難以重新在法律上界定權(quán)利。

沿著上述思想線索，本文探討以下問題：在現(xiàn)存土地轉(zhuǎn)讓權(quán)的法律安排下，人們實際上會采取怎樣的行為？如何理解這些行為的經(jīng)濟(jì)含義？然后，我們討論將要修訂的《憲法》和《土地法》面臨的主要選擇。本文的結(jié)構(gòu)如下：第二節(jié)調(diào)查現(xiàn)存農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的法律制度，第三節(jié)分析土地轉(zhuǎn)讓中的攫取行為，第四節(jié)研究重新界定轉(zhuǎn)讓權(quán)的實踐經(jīng)驗，第五節(jié)提出關(guān)于轉(zhuǎn)讓權(quán)管制的經(jīng)濟(jì)分析，第六節(jié)討論相關(guān)政策建議以及重修土地法面臨的選擇，最后是全文的結(jié)論和有待進(jìn)一步研究的問題。

二、 現(xiàn)存法律對農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的界定

現(xiàn)存法律涉及農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的主要有兩部，一部是《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，另外一部是《中華人民共和國土地管理法》。為了節(jié)約篇幅，下文分別把這兩部法律簡稱為《農(nóng)村土地承包法》和《土地管理法》。轉(zhuǎn)讓權(quán)問題如此重大，以至為了制定和修訂這兩部法律，甚至需要修改《憲法》的相關(guān)條款。本節(jié)簡要評論這些法律，著眼點(diǎn)是它們內(nèi)在的矛盾沖突及其對經(jīng)濟(jì)行為的影響。

(一) 承認(rèn)轉(zhuǎn)讓權(quán)的法律

在20世紀(jì)70年代末、80年代初農(nóng)村改革中形成的農(nóng)民家庭土地承包經(jīng)營權(quán)，差不多經(jīng)過了20年時間，才得第一個比較完備的法律表達(dá)。2002年8月29日全國人大常委會通過的《農(nóng)村土地承包法》，不但確認(rèn)并宣布保護(hù)農(nóng)戶的土地使用權(quán)和收益權(quán)，而且確認(rèn)并宣布保護(hù)農(nóng)戶的土地轉(zhuǎn)讓權(quán)。至此，曾經(jīng)在中國長期實行的農(nóng)地集體所有制，全面改革為土地的農(nóng)戶私人承包經(jīng)營制。

對農(nóng)戶私人土地轉(zhuǎn)讓權(quán)的全面承認(rèn)和清楚界定，是《農(nóng)村土地承包法》的基本內(nèi)容。讓我們簡述其中最重要的幾項規(guī)定：——土地轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于“承包方”（即“農(nóng)戶”），而不屬于“發(fā)包方”（即“集體”）“承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的形式”（第34條），“國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”（第10條）。；

——實施土地轉(zhuǎn)讓權(quán)的首要原則是平等協(xié)商、自愿、有償，不受任何組織和個人的強(qiáng)迫和阻礙；

——土地轉(zhuǎn)讓的形式可以包括轉(zhuǎn)包、出租、互換等多種形式；

——轉(zhuǎn)讓權(quán)的價格由當(dāng)事人協(xié)商確定；

——轉(zhuǎn)讓權(quán)的收益歸承包方所有。由于轉(zhuǎn)讓的是土地承包經(jīng)營權(quán)，因此非常合乎邏輯，《農(nóng)村土地承包法》必須綜合改革以來關(guān)于土地承包經(jīng)營的全部政策法規(guī)，以更清晰的法律語言全面界定土地的農(nóng)戶私人承包經(jīng)營權(quán)。其要點(diǎn)是：農(nóng)村集體所有的土地全部實行以農(nóng)戶家庭為基礎(chǔ)的承包經(jīng)營制，為此，法律規(guī)定了集體土地承包給農(nóng)戶私人經(jīng)營的程序、期限、形式，以及在承包期內(nèi)發(fā)包方與承包方各自的權(quán)利和義務(wù)。

可以說，《農(nóng)村土地承包法》全面完成了對我國土地集體所有制內(nèi)容的正式更換。按照產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范，包括使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)在內(nèi)的產(chǎn)權(quán)正是法律上財產(chǎn)所有權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，因此，恰恰是產(chǎn)權(quán)——而不是抽象的法律所有權(quán)——才構(gòu)成人們經(jīng)濟(jì)行為的實際限制。中國的農(nóng)地依然可以說為集體所有，但是當(dāng)今的集體惟一可以作為的只是依法將土地發(fā)包給農(nóng)戶私人；在長達(dá)30年以上的法定承包期內(nèi)，惟有私人承包方才有權(quán)使用和經(jīng)營農(nóng)地，獲取相應(yīng)的收益并可在市場上自主轉(zhuǎn)讓農(nóng)地的經(jīng)營權(quán)；集體發(fā)包方無權(quán)終止、收回、調(diào)整農(nóng)戶承包權(quán)，無權(quán)截流承包收益權(quán)，也無權(quán)干預(yù)承包方的轉(zhuǎn)讓權(quán)。很清楚，農(nóng)戶私人承包經(jīng)營的集體土地 所有制，再也不是人民公社時代集體經(jīng)營的集體土地所有制。

比較重要的改革經(jīng)驗是，通過承包合約確立私人使用權(quán)相對容易，而把私人的資源使用權(quán)發(fā)展為轉(zhuǎn)讓權(quán)，遠(yuǎn)為困難。更重要的是，一旦法律可以清楚界定私人的資源轉(zhuǎn)讓權(quán)，它一定要更清楚地界定農(nóng)戶私人的使用權(quán)和收益權(quán)。限于篇幅，本文不展開評論這些經(jīng)驗的含義。我們只是在這里指出，由法律清楚界定并加以保護(hù)的農(nóng)戶私人的土地使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，為在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)快速變遷條件下有效利用農(nóng)地資源，奠定了一個可以將穩(wěn)定性與靈活性結(jié)合起來的制度基礎(chǔ)。

《農(nóng)村土地承包法》仍然存在一些瑕疵。拋開枝節(jié)，一個重要的問題是承包農(nóng)地的年期依然偏短。比較城鎮(zhèn)住宅地50年到70年的批租期，30年的農(nóng)地承包期是否就是完全合適的？與此相關(guān)，現(xiàn)行土地承包法沒有交代土地承包到期后續(xù)約的準(zhǔn)則。如果法律規(guī)定屆時給予在位承包方某種優(yōu)先續(xù)約權(quán)，那么承包年期的長短也許就沒有那么重要了。

另外一個缺陷，現(xiàn)在就不容回避?！掇r(nóng)村土地承包法》關(guān)于農(nóng)戶私人土地承包權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的清楚界定，全部以“土地的農(nóng)業(yè)用途”為限。例如，《農(nóng)村土地承包法》在總則中宣布，“未經(jīng)批準(zhǔn)不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)”（第8條）；在發(fā)包方的權(quán)利中，加入“制止承包方損害承包地和農(nóng)業(yè)資源的行為”（第13條）；在承包方的義務(wù)中，點(diǎn)明“維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)”（第17條）；更在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)原則中，規(guī)定“不得改變……土地的農(nóng)業(yè)用途”（第33條）。很清楚，一旦土地用于非農(nóng)業(yè)用途，這部法律對農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)，就戛然而止。

(二) 否認(rèn)轉(zhuǎn)讓權(quán)的法律

農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地，受《土地管理法》調(diào)節(jié)。這部法律，1986年6月25日經(jīng)第六屆全國人大常委會第十六次會議通過，從1987年1月1日起執(zhí)行。可是僅僅兩年之后，1988年12月29日第七屆全國人大常委會第五次會議就決定修改。這一改差不多就改了十年，到1998年8月29日才由第九屆全國人大常委會第四次會議通過，從1999年1月1日起執(zhí)行?！锻恋毓芾矸ā窂闹贫ǖ叫抻喌臅r期，中國經(jīng)濟(jì)正在經(jīng)歷市場化改革的深化?？墒?，改來改去，這部法律還是沒有在“轉(zhuǎn)讓權(quán)”的基礎(chǔ)上處理農(nóng)地轉(zhuǎn)用這樣重要的資源配置問題。

查閱修訂后的1998年《土地管理法》，我們發(fā)現(xiàn)除了抽象宣布“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”（第2條）之外，整部法律8章86條再沒有一處提及“土地轉(zhuǎn)讓權(quán)”的內(nèi)容、主體歸屬、轉(zhuǎn)讓程序、執(zhí)行原則和定價方式。就是說，雖然土地使用權(quán)“可以依法轉(zhuǎn)讓”，但完全沒有相關(guān)的具體內(nèi)容。舉一個例子，本法第16條指出“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理”。問題是，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就不發(fā)生爭議了嗎？發(fā)生了，怎么處理？

涉及農(nóng)地資源轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)建設(shè)，1998年的《土地管理法》明令 “農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”（第63條）。本條款還有一個例外條款，我們在下文引用并分析。那么，當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要把一部分農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)建設(shè)的時候，這樣的要求——這是城市化的必然要求——如何才可以得到合法的滿足呢？對此，現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定惟一的合法途徑就是國家壟斷，也就是舉凡農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)民自用的建設(shè)用地，必須完成從土地集體所有制向國有制的轉(zhuǎn)變。

(三) 城市土地國有化的來歷

為什么本是集體所有、并已經(jīng)長期承包給農(nóng)戶經(jīng)營的農(nóng)地，一旦轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地，就非轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜胁豢?？推究起來，這涉及到一個憲法準(zhǔn)則。1982年憲法修正案宣布“城市的土地屬于國家所有”（第10條）。這是第一次把過去憲法及其歷次修正案確立土地國有范圍，從“礦產(chǎn)、水流、國有森林、荒地”，擴(kuò)大到全部城市土地。根據(jù)當(dāng)時憲法修正案的說明，“草案第10條中原來是把鎮(zhèn)的土地和農(nóng)村、城市郊區(qū)一律看待（就是作為集體土地看待——引者注）。全民討論中有人指出，全國各地情況不同，有些地方鎮(zhèn)的建制較大，今后還要發(fā)展，實際上是小城市。因此刪去了有關(guān)鎮(zhèn)的規(guī)定”。就是說，建制較大的鎮(zhèn)的土地，將來也屬于國有，而不再是農(nóng)民集體所有。

但是，“城市土地全部國有”本身的來歷，卻并不那么清楚。經(jīng)查1975年憲法，第六條中尚有如下表達(dá)：“國家可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行征購、征用或者收歸國有”。這個條款清楚地說明，至少到文化大革命行將結(jié)束的時候，我國城市土地還沒有全盤屬于國家所有。否則，何須“國家對城鄉(xiāng)土地可以征購、征用和宣布收歸國有”？結(jié)束文化大革命后的1978年憲法，也并沒有宣布全部城市土地國有化。此后我國進(jìn)入改革開放新的歷史時期，到1982年之前并沒有關(guān)于國家如何“對全部城市土地完成實行征購、征用或者收歸國有”的歷史記載。難道“城市土地屬于國有”這樣一件大事，從來就沒有經(jīng)過政府的具體作為，直接就由1982年憲法宣布而成？

無論來歷問題如何有待進(jìn)一步的調(diào)查，“城市土地屬于國有”構(gòu)成現(xiàn)行土地法規(guī)的指導(dǎo)原則。這個原則的含義，正如我們將要詳細(xì)討論的，不但是“全部現(xiàn)存城市土地屬于國家”，而且是“凡是將成為城市的土地全部屬于國家”。后者既包括現(xiàn)有城市向其郊區(qū)和周圍農(nóng)村的擴(kuò)展，也包括從原農(nóng)村、小城鎮(zhèn)和郊區(qū)形成的新城市。很少有人注意到，1982年后的中國還經(jīng)歷過、經(jīng)歷著、并將繼續(xù)經(jīng)歷規(guī)模浩大的土地資源國有化。

(四) 征地悖論

現(xiàn)行土地法律規(guī)定了用于城市的農(nóng)地必須全部轉(zhuǎn)為國有制，同時也就把征地變成了農(nóng)地轉(zhuǎn)用的惟一合法形式。本來，即便在城、鄉(xiāng)土地皆為私有的情況下，國家也可以依法擁有征地權(quán)。例如，1954年制定的我國第一部《憲法》就宣布，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實行征購、征用或者收歸國有（第13條）”。眾所周知，那時盡管已經(jīng)宣布了向社會主義過渡的總路線，但城鄉(xiāng)土地的大部分還是屬于私有，并得到憲法的承認(rèn)和保護(hù)。因此，國家征用農(nóng)地，僅僅只是農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地中的一種形式。為了界定國家征地與民間私人轉(zhuǎn)讓土地之間的界限，1954年憲法對征地加了一個重要的限制條件，即必須是“為了公共利益”。這至少在法律上是清楚的：為了公共利益的農(nóng)地轉(zhuǎn)用，通過國家征地來完成；非公益性質(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用，還可以通過受當(dāng)時法律承認(rèn)的私人轉(zhuǎn)讓權(quán)來完成。

隨著城鄉(xiāng)土地所有制改造的完成，特別到了上引1982年憲法第一次宣布全部城市土地歸國家所有之后，農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地必須同時完成國有化，政府征地就成為農(nóng)地轉(zhuǎn)用的惟一合法途徑。但是頗為不協(xié)調(diào)的是，1982年的憲法連同以后的土地管理法，仍然照搬1954年憲法對征地的限制條件——“為了公共利益”。悖論在于：非公共利益性質(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用怎么辦？不經(jīng)過征地是違憲，因為轉(zhuǎn)為城市用的農(nóng)地如果還是集體所有就違背了“全部城市土地為國有土地”的憲法準(zhǔn)則；征地也違憲，因為不合“為了公共利益才可征地”的憲法準(zhǔn)則。

(五) 政府經(jīng)營土地的牟利沖動

更嚴(yán)重的問題是，現(xiàn)存土地法律在禁止農(nóng)民承包地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用途的同時，卻宣布國有的土地——包括從農(nóng)民集體那里征用來的土地——“實行有償使用制度”（第2條）?！敖ㄔO(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得”（第54條）；必須“繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費(fèi)和其他費(fèi)用后，方可使用土地”（第55條）。這就是說，政府可以把強(qiáng)制征得的土地——無論“為了公共利益”與否——按有償原則向城市土地使用權(quán)市場出讓。

應(yīng)該看到，《土地管理法》宣布“國有土地有償使用制度”，畢竟反映了逐步引入市場機(jī)制配置土地資源的改革現(xiàn)實。事實上，自1987年深圳、上海市政府分別試行向市場批租土地之后，我國城市建設(shè)用地市場發(fā)育很快，并形成一套法律法規(guī)。

問題是，土地市場化僅僅限于部分國有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓和再轉(zhuǎn)讓。至于前述農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地，以及另外一部分由行政劃撥的城市土地，仍然服從行政權(quán)力配置土地資源的準(zhǔn)則。新的混合模式是這樣的：政府憑對農(nóng)地轉(zhuǎn)用的行政壟斷權(quán)獲取城市建設(shè)用地，然后將部分國有土地批租給城市二級土地市場、部分留在政府手中劃撥。這種行政配置和市場配置的特別混合，不能不激勵各行政主體競相成為經(jīng)營城市土地的牟利組織。如果說征用農(nóng)地成本與批租土地收益之間的差額意味著政府經(jīng)營土地的紅利，那么“無償劃撥”與二級城市土地的市值之間的差額就顯示了“劃撥權(quán)”的租值。

現(xiàn)存法律甚至明文規(guī)定征地的補(bǔ)償完全不同于批租土地的價格決定。一方面，《土地管理法》規(guī)定政府征用農(nóng)地“按照被征用土地的原用途——當(dāng)然就是農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途——給予補(bǔ)償”（第47條）。另一方面，法律又允許政府按“土地的城市建設(shè)用途的市值”把征得的土地批租出去。這等于保證了政府經(jīng)營土地的法定紅利最大。因為在一個城市化嚴(yán)重不足、正在經(jīng)歷急速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)里，一幅土地從農(nóng)業(yè)用途轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用途，市值的增加何止十倍、數(shù)十倍？土地市值越大，政府“無償劃撥”土地的權(quán)力租金越高。這實在是一門由法律保障政府獨(dú)家壟斷獲取經(jīng)營土地暴利的新生意。

(六) 三處例外、兩點(diǎn)不明

并不是沒有例外。根據(jù)現(xiàn)行法律，農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地一般要同時完成土地被國家征用、成為國有土地的過程，在某些條件下可容例外，那就是沒有經(jīng)征用而轉(zhuǎn)國有土地，農(nóng)地也可合法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。

前引《土地管理法》第43條所定準(zhǔn)則（“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)……必須依法申請使用國有土地”），法律允許的例外如下：“但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”。就是說，農(nóng)民自用于辦企業(yè)、住宅、公共設(shè)施和公益事業(yè)的土地，雖然也是農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，但可以保留集體土地所有權(quán)。

第二處，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織“與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的”（第63條），也可以在符合土地利用規(guī)劃、通過行政審批的條件下，合法將農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地。

第三處，“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的”，可以例外于“農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”的法條。直截了當(dāng)?shù)卣f，就是合乎上述要求的集體土地使用權(quán)可以出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租。

法律當(dāng)然沒有聲明“城市土地必屬國有”的原則也容例外。麻煩在于，在城市化急速擴(kuò)大的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實中，當(dāng)初農(nóng)民自辦企業(yè)或與人聯(lián)辦企業(yè)的農(nóng)村，日后可能成為城市或城市的一部分！如我們將要看到的，一旦發(fā)生這種情況，現(xiàn)存法律中“例外”合法存在的轉(zhuǎn)讓權(quán)，又將發(fā)生很大的混淆。因為屆時土地已是城市土地，原先的“例外”是否一定要再經(jīng)征用轉(zhuǎn)為國有土地，現(xiàn)存法律并沒有清楚的交代。

另外，三處例外中只有第三處明確轉(zhuǎn)讓權(quán)的基礎(chǔ)是“集體土地使用權(quán)”，也就是轉(zhuǎn)讓權(quán)歸承包農(nóng)戶；前兩處，有權(quán)“例外”合法轉(zhuǎn)農(nóng)地為建設(shè)用地的主體，都是“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”。不明的地方是，在農(nóng)地已經(jīng)承包給農(nóng)戶經(jīng)營的情況下，“集體”為了獲得法定例外轉(zhuǎn)用農(nóng)地的好處，是否可以、甚或一定要收回農(nóng)戶的土地承包權(quán)，然后再以集體的名義自辦、聯(lián)辦企業(yè)和其他設(shè)施呢？

(七) 現(xiàn)存轉(zhuǎn)讓權(quán)的一個概述

讓我們概述我國農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的法律表達(dá)。經(jīng)過二十多年的改革，現(xiàn)存土地法律清楚界定并保護(hù)農(nóng)地在農(nóng)業(yè)用途范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓權(quán)。作為農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的權(quán)利主體，承包農(nóng)戶可以在平等協(xié)商、自愿、有償，不受任何組織和個人的強(qiáng)迫和阻礙的條件下轉(zhuǎn)包、出租、互換農(nóng)地經(jīng)營權(quán)，農(nóng)地轉(zhuǎn)讓的價格由當(dāng)事人協(xié)商確定，而轉(zhuǎn)讓收益歸承包農(nóng)戶所得。這構(gòu)成我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的一個重要制度基礎(chǔ)。

但是，農(nóng)地一旦轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地，承包農(nóng)戶的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)就不再得到現(xiàn)行法律的承認(rèn)。農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，甚至也不是農(nóng)村集體的權(quán)利。除去個別例外，法律要求農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地必須以土地國有化為前提。國家征用農(nóng)地就成了城市化利用農(nóng)地資源的惟一合法途徑。

現(xiàn)行法律在確認(rèn)政府征用農(nóng)地權(quán)利的同時，也確認(rèn)政府可以向市場出售所征農(nóng)地的使用權(quán)。一方面，政府征地補(bǔ)償根據(jù)被征農(nóng)地原用途——即農(nóng)業(yè)用途——的收益來決定。另一方面，當(dāng)政府出售土地使用權(quán)時，卻可以根據(jù)市場原則來定價——根據(jù)土地未來用途的預(yù)期收益、由競爭各方中的出價高者得。這就是說，現(xiàn)行法律不但承認(rèn)政府獨(dú)家壟斷的征地權(quán)，而且保證該項權(quán)利可獲得最大的法定價值。這為政府經(jīng)營土地內(nèi)置了功率強(qiáng)大的發(fā)動機(jī)。

簡言之，隨著農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地，農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)從承包農(nóng)戶那里轉(zhuǎn)到了政府手中?，F(xiàn)行法律為了約束政府的土地征用和經(jīng)營權(quán)，一再重申“嚴(yán)格保護(hù)耕地”的立法意圖，不斷改進(jìn)按行政等級分派土地審批權(quán)的程序，也始終堅持“為了公共利益才可征用農(nóng)地”的憲法準(zhǔn)則。下面我們開始調(diào)查：在現(xiàn)存法律的激勵和約束下，政府主導(dǎo)非農(nóng)業(yè)建設(shè)土地轉(zhuǎn)讓的實際行為。

三、 攫取與沖突

人們總是在現(xiàn)實的約束條件下行為。鑒于成文的正規(guī)法律只是全部約束行為的一個組成部分，我們選擇的調(diào)查路線就是先從涉及農(nóng)地轉(zhuǎn)用的實例出發(fā)，然后分析可觀察行為與現(xiàn)存法律約束條件的關(guān)系。為了得到經(jīng)得起推敲的事實，本節(jié)選用的實例一般從已經(jīng)媒體公開報道的司法案件中選取，必要時加上我們自己的調(diào)查。

(一) 河南登封鐵路征地案

本節(jié)利用的公開報道資料包括：新華社鄭州2003年7月8日電“河南登封市政府截留征地補(bǔ)償款近千萬元”；《中國青年報》新華社鄭州2003年7月13日電：“河南登封決定退還截留的征地補(bǔ)償款”；《周末》記者陳磊（2003年7月23日）：“河南登封鐵路征地款問題調(diào)查”；CCTV—經(jīng)濟(jì)半小時，2003年7月25日“河南登封征地，補(bǔ)償縮水蹊蹺不少”；《中國經(jīng)營報》記者趙平、董昭武（2003年9月8日）“河南登封鐵路征用農(nóng)民土地補(bǔ)償款調(diào)查”。

1998年年底，河南省登封市人民政府與河南登封鐵路有限公司簽訂了《登封鐵路馬嶺山至白坪段征地拆遷包干協(xié)議》。根據(jù)協(xié)議，登封市政府承諾包干完成境內(nèi)鐵路建設(shè)所需征地拆遷任務(wù)。“根據(jù)依法、求實、低限原則”，該協(xié)議確定征地補(bǔ)償費(fèi)為每畝8500元（包括土地補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)償費(fèi)），并規(guī)定由登封鐵路公司（乙方）按總包干費(fèi)的方式支付給登封市人民政府（甲方），“該費(fèi)用由甲方包干使用，超支不補(bǔ)。該費(fèi)用的具體補(bǔ)償、分配使用辦法由甲方?jīng)Q定。甲方負(fù)責(zé)將集體與群眾應(yīng)得的款項落實到村、組、戶”。

一年以后的2000年1月27日，登封市政府下達(dá)《封政 2000 4號》文件，公布為登封鐵路完成的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為耕地每畝4300元，無收益土地每畝1000元。按此補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，在被征地段的農(nóng)民中引起不滿和上訪。其中，庫莊村農(nóng)民王東岳，因家中收益較高的蔬菜大棚被低價征用，聯(lián)合同村另外兩位農(nóng)民將登封鐵路公司告上登封市城關(guān)法庭。

當(dāng)庭辯論中，登封鐵路公司認(rèn)為應(yīng)該由登封市政府、而不是鐵路公司來賠償王的蔬菜大棚。作為證據(jù)，鐵路公司應(yīng)訴人員向王東岳等出示登封市政府與鐵路公司之間的征地包干協(xié)議。王等人得到了協(xié)議副本后，與登封市政府主管官員私下談判，最后得到的“解決方案”為：登封市政府經(jīng)所在鄉(xiāng)政府以“造地款”下發(fā)20萬元人民幣，由王東岳等加村支書共四人領(lǐng)??；王交出協(xié)議副本，并“保證做好群眾工作，不再因鐵路占地費(fèi)用賠償標(biāo)準(zhǔn)原因上訴”。此時為2000年10月10日。

王東岳從此退出了上訴和上訪活動。但是同村其他農(nóng)民還在繼續(xù)上訪，使得王等人“停訪息訴”的承諾落空。為平息其他農(nóng)民上訪，王東岳經(jīng)市信訪辦一位趙姓干部答應(yīng)給付6500元，不料反被認(rèn)為證實了“王東岳得了掩口費(fèi)”的傳言，引起其他村民更積極的上訪，并把矛頭對準(zhǔn)了“私分20萬掩口費(fèi)”事件。登封市檢察院于2002年9月對庫莊村支書、王東岳和另外兩個參與分取20萬“造地費(fèi)”的農(nóng)民以“貪污造地款”罪名提起公訴，并于2003年4月由登封市人民法院以“職務(wù)侵占罪”分別判處上述四人1年6個月至5年6個月的刑期。

可是群眾上訪的勢頭更加洶涌。原來王東岳在交出協(xié)議時還留了一份復(fù)印件。王被起訴后，其家屬廣為散發(fā)了協(xié)議復(fù)印件，使登封鐵路沿線更多農(nóng)民知道市政府截留征地補(bǔ)償款的真相。當(dāng)?shù)剞r(nóng)民還通過在鐵路公司工作的親屬，得到《登封鐵路馬嶺山至白坪段征地拆遷包干協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議》，該補(bǔ)充協(xié)議的第10條明白交代，登封市政府以截留的征地補(bǔ)償款共計427.6萬元，“作為甲方對登封鐵路的投資”。經(jīng)多位新聞記者向登封鐵路有限公司查證，登封市政府共出資700多萬元人民幣，約占鐵路公司總股本1%；除去補(bǔ)充協(xié)議提到的從征地補(bǔ)償款中截留部分之外，還有1994年登封市為啟動鐵路項目時集資的300萬元。

為什么截留的征地補(bǔ)償款作為政府的投資、并成為政府擁有權(quán)益的股權(quán)，而不是沿線被征地農(nóng)民的投資和權(quán)益？登封市政府當(dāng)年主管副市長回答：“因為國債資金的使用，需要地方配套一定的資金”。有記者點(diǎn)明，“地方政府投入的這個股份又不是地方政府的，這是群眾的錢”；副市長回應(yīng)，“當(dāng)時財政非常困難”。真是可圈可點(diǎn)的答案。事實是，登封市的財政困難還不單單是缺少配套資金，因為全部征地被截留補(bǔ)償款的總額當(dāng)在千萬元之譜，在“入股”之外還有數(shù)百萬元，記者們問來問去也沒有人知道清楚的下落。

沿線農(nóng)民群眾持續(xù)的上訪，加上上述事件在包括新華社、中央電視臺等全國性權(quán)威媒體上的曝光，使登封鐵路征地案終究有了一個結(jié)果。2003年7月8日，在河南省省長直接干預(yù)下，新一屆登封市領(lǐng)導(dǎo)班子決定把全部截留的征地補(bǔ)償款足額退還給沿線農(nóng)民。雖然王東岳等人還因“職務(wù)侵占罪”在獄中服刑，但鐵路沿線四個鄉(xiāng)鎮(zhèn)數(shù)萬農(nóng)民被挪用的征地補(bǔ)償款，總算有望索回。

登封案例的重點(diǎn)并不是“掩口費(fèi)”，雖然這個插曲明明白白地記錄了一個正規(guī)的縣級政府，為了一樁純粹的公務(wù)，也可以做出與黑幫商人不相伯仲的舉動。分析本案的重點(diǎn)是，當(dāng)“為公共利益”的征地權(quán)與被征土地的所有權(quán)及其承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生沖突的時候，現(xiàn)存法律怎樣要求前者補(bǔ)償后者，以及這種補(bǔ)償機(jī)制實際上可以怎樣執(zhí)行。

登封鐵路建設(shè)工程無疑對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展有重要意義。到目前為止，也沒有證據(jù)表明登封市政府工作人員在鐵路案中徇私舞弊。因此我們可以把登封鐵路征地案看作是一個“為公共利益”征地的典型案例。鐵路工程一旦順利完成，包括沿線被征地群眾在內(nèi)的當(dāng)?shù)孛癖姾驼伎梢允芤?。但是同樣很顯然，被征地農(nóng)民要比其他受益人群多付出一個代價，那就是只有他們要損失原來從土地上獲得的收益。當(dāng)征地——政府為了公共利益強(qiáng)制完成農(nóng)地轉(zhuǎn)用——發(fā)生的時候，農(nóng)民放棄對土地的權(quán)利而得到政府的補(bǔ)償。問題是，現(xiàn)行法律規(guī)定的補(bǔ)償可以怎樣被執(zhí)行？

我們已經(jīng)知道，登封鐵路原先的每畝8500元的補(bǔ)償金是按照“低限”原則決定的。鑒于1998年新版《土地管理法》尚未執(zhí)行，當(dāng)?shù)卣c鐵路公司的協(xié)議補(bǔ)償金依據(jù)的應(yīng)該是1986年版的《土地管理法》。該法規(guī)定的征地補(bǔ)償包括土地補(bǔ)償、附著物和青苗補(bǔ)償以及安置補(bǔ)助三項。其中“征用耕地補(bǔ)償費(fèi)，為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的3至6倍”；“被征土地上的附著物和青苗補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定”（第27條）；“征用耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)……最高不得超過被征用前三年平均產(chǎn)值的10倍”（第28條）。這里，法律規(guī)定的“低限”只有一條，即耕地補(bǔ)償要等于被征前三年平均年產(chǎn)值的3倍。至于安置補(bǔ)助，法律只規(guī)定高限，而完全沒有規(guī)定低限！

當(dāng)然，舊版土地法還規(guī)定，“支付土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補(bǔ)助費(fèi)。但是，土地補(bǔ)償和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的20倍”（第29條）。這里規(guī)定了另外一個征地補(bǔ)償?shù)牡拙€準(zhǔn)則。問題是這個標(biāo)準(zhǔn)含糊不清。例如，何謂“保持原有生活水平”？在“多長時間內(nèi)”保持原有生活水平？按照1986年的法定最高征地補(bǔ)償，農(nóng)戶保持原有生活大體也就20年——還要假定其他條件一概不變！但是被征用的土地是永久性資產(chǎn)，理論上是農(nóng)民保持原來生活水平的永久性條件?，F(xiàn)在的補(bǔ)償用完以后，失地農(nóng)民靠什么維持“原有生活水平”呢？

如果法律清楚規(guī)定了農(nóng)民在征地補(bǔ)償問題上的“還價權(quán)”——就是農(nóng)民可以在法律規(guī)定的補(bǔ)償原則下參與補(bǔ)償數(shù)額的決定，那么邏輯推理的結(jié)論是，征地補(bǔ)償總額應(yīng)該等于一筆與被征土地等值的資產(chǎn)，其年度性收益能夠永久地滿足被征地農(nóng)民“保持原有生活水平”。用現(xiàn)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語，就是使“無論征地發(fā)生與否農(nóng)民的利益不變”Robert C.Ellickson, 1993. “Property in Land”, Yale Law Journal, Vol.102, Apr. 1993: 6.。如果法律把農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓權(quán)清楚地界定給承包農(nóng)戶，那么農(nóng)民出讓農(nóng)地得到的“補(bǔ)償”，一定會等于被征農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地后、由市場供求決定的非農(nóng)用地的市值。

上述分析試圖揭示現(xiàn)行土地法律的如下性質(zhì)：它清楚地禁止農(nóng)民把承包的農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地，但同時并沒有把農(nóng)戶不能行使的轉(zhuǎn)讓權(quán)——決定得到多少補(bǔ)償才轉(zhuǎn)讓農(nóng)地轉(zhuǎn)用的權(quán)利——清楚地授予任何一個組織和個人。雖然現(xiàn)存法律確立了政府的獨(dú)家征地權(quán)，但并沒有清楚地規(guī)定政府在行使征地權(quán)的時候，究竟怎樣支付代價（補(bǔ)償）。在現(xiàn)存法律規(guī)定的范圍內(nèi)，至少以下三種征地補(bǔ)償都不違法：等于法定最低補(bǔ)償；在高于法定最低補(bǔ)償?shù)陀诜ǘㄗ罡哐a(bǔ)償之間的任何一筆補(bǔ)償；等于法定最高補(bǔ)償。

登封案告訴我們，因為被征地農(nóng)民沒有法律許可的還價權(quán)，就只好通過上訪上訴、甚至采取超越現(xiàn)行體制許可的其他集體行動，來影響補(bǔ)償額的最后決定。本來，在市場里是否放棄農(nóng)地，賣家憑借擁有的轉(zhuǎn)讓權(quán)，集中考慮“合算不合算”、并支付相應(yīng)的市場交易費(fèi)用就可以了。但是在征地制度下，不能訴諸轉(zhuǎn)讓權(quán)的被征地方只得訴諸“生存權(quán)”、“公平”和“正義”，并通過增加對方（政府）的征地執(zhí)行成本來提高自己的收益。這反映了征地要支付一種非生產(chǎn)性的、同時也是非市場交易性的成本。我們將通過其他實例繼續(xù)分析，正因為忽略了這類特別成本，才使得實際上非常昂貴的征地看起來非常便宜。

即便按照1998年版的土地管理法來執(zhí)行，事情也不會有本質(zhì)的不同。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)雖然有所提高，但最低限的規(guī)定還是遠(yuǎn)不如最高限規(guī)定來得清晰，“保持原有生活水平”的根本性含糊依然保留，而政府仍然把征地補(bǔ)償款付給“單位”而不是直接受到損失的承包農(nóng)戶。在基本的征地補(bǔ)償機(jī)制不變的基礎(chǔ)上，新法增加的經(jīng)濟(jì)民主條款被執(zhí)行的可能性很小。例如，1998《土地管理法》規(guī)定“征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見”（第48條），以及“被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)將征用土地的補(bǔ)償費(fèi)用的收支狀況向本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員公布，接受監(jiān)督”（第49條）。

(二) 福州閩侯東南汽車城征地案

本節(jié)利用的公開報道資料：《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2003年6月30日，記者鄭學(xué)勤“東南汽車城征地‘后事’”；《中國改革》2003年12月8日，趙巖、姜建生、陳春華等：“在青口鎮(zhèn)的現(xiàn)代化中農(nóng)民獲得了什么？”

1995年福建省汽車工業(yè)集團(tuán)與臺灣裕隆集團(tuán)達(dá)成合作協(xié)議，在福州市閩侯縣青口鎮(zhèn)興建東南汽車城。這是福建省最大的閩臺合作項目，總投資3.52億美元，其中一期項目規(guī)劃征地2400畝。

是年7—8月間，閩侯縣和青口鎮(zhèn)派出多批工作組深入規(guī)劃征地的村莊，反復(fù)宣傳：被征地農(nóng)戶每個人可拿到10000元征地補(bǔ)償費(fèi)，50歲以上的老人每月可拿到60元的養(yǎng)老金，每戶還至少有一個到東南汽車城就業(yè)的機(jī)會。村民們滿意政府的“征地補(bǔ)償報價”，在政府尚沒有實際支付征地補(bǔ)償款之前，約20000被征地農(nóng)民就交出了農(nóng)地。

東南汽車城項目很快進(jìn)入建設(shè)期。但是一年后，被征地農(nóng)民只得到每人800元的補(bǔ)償。他們不能不發(fā)愁：耕地已經(jīng)被占，而政府承諾的每戶幾萬征地補(bǔ)償和每家一個就業(yè)機(jī)會完全沒有影子。當(dāng)?shù)剞r(nóng)民感到受騙，同時也實在無法維持生計，于是發(fā)生了后來在青口鎮(zhèn)政府文件里得到記載的“聚眾鬧事”。

與登封征地案不同，青口鎮(zhèn)被征地農(nóng)民到最后也不知道東南汽車城項目實際付給的征地補(bǔ)償金究竟是多少。但這并不妨礙他們找尋其他參照。一個明擺的參照，當(dāng)然就是縣、鎮(zhèn)政府當(dāng)初的許諾。問題那都是口頭宣傳，沒有協(xié)議和合同等字據(jù)為憑。況且會算賬的農(nóng)民經(jīng)過概算，也認(rèn)定政府根本沒有兌現(xiàn)當(dāng)初承諾的財政基礎(chǔ)。另外一個參照系就是鄰近實際發(fā)生過的征地補(bǔ)償案例。他們找到了當(dāng)?shù)貓蠹堄嘘P(guān)福州市大學(xué)城項目征地補(bǔ)償?shù)膱蟮?，這個同樣落戶在閩侯縣的項目，征用本縣上街鎮(zhèn)土地12886畝，每畝農(nóng)田平均補(bǔ)償1.3萬元。

中央媒體記者最后才調(diào)查到地方政府實際的征地收入。據(jù)《中國改革》報道，他們的記者得到了福州市人民政府正式文件的副本，其中明確規(guī)定： “東南汽車整車廠規(guī)劃用地1200畝，汽車配件基地規(guī)劃用地1200畝。汽車配件基地允許外商采取成片開發(fā)形式并以項目帶開發(fā)方式開發(fā)。土地出讓價為3.3萬元/畝（含配套稅費(fèi)）。其中，農(nóng)民補(bǔ)償費(fèi)為1萬元/畝，其他地價收入由閩侯縣統(tǒng)籌集中用于汽車生產(chǎn)基地的外配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。市、縣兩級將應(yīng)上繳的征地和土地出讓的配套稅費(fèi)，全額返還給閩侯縣青口鎮(zhèn)投資區(qū)，用于該項目的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)……”就是說，福州市政府決定以每畝3.3萬元向東南汽車城項目出讓土地，其中補(bǔ)償農(nóng)民的是每畝1萬元，其余地價收入“由閩侯縣統(tǒng)籌集中用于”項目建設(shè)。問題是，到了村民這里，福州市政府規(guī)定的每畝1萬元，變成了每人800元。

調(diào)查的結(jié)果是，閩侯縣和青口鎮(zhèn)政府進(jìn)一步截留了土地補(bǔ)償費(fèi)，并與登封的做法一樣，把截留的征地補(bǔ)償款用于東南汽車城項目作為投資。據(jù)報道，東南汽車城首期投資13億元人民幣，中國內(nèi)地占50%股份，其中福州市占10%，市信托投資公司占5%，閩侯縣占5%。當(dāng)時閩侯縣政府財力很弱，根本沒有出資入股的能力。就是照福州市的決定辦，把項目一期征地2400畝得到的出讓金（每畝3.3萬元）與給付農(nóng)民的補(bǔ)償金（每畝1萬元）之間的“差額”全部用來投資，總額也不過5500萬元。要達(dá)到占13億元總投資5%股份（6500萬元）的水平，非進(jìn)一步截留福州市規(guī)定的每畝1萬元補(bǔ)償款。

青口鎮(zhèn)黨委陳伙金書記的闡釋可圈可點(diǎn)。他對采訪本案的記者說：“當(dāng)時考慮相當(dāng)一部分農(nóng)民素質(zhì)不高，如果把全部補(bǔ)償費(fèi)發(fā)給農(nóng)民，恐怕有的農(nóng)民幾天就揮霍光了”。他還隨口報告“我們把絕大部分的錢給農(nóng)民入了縣農(nóng)業(yè)基金項目了，其中有生產(chǎn)扶持基金、口糧基金、提留基金、養(yǎng)老基金”云云?？墒钱?dāng)記者追問多少農(nóng)民的錢存入了基金會，是否經(jīng)農(nóng)民同意，這些基金收益如何、有無合同、基金如果賠了損失由誰承擔(dān)等細(xì)節(jié)時，“陳書記和在座的鎮(zhèn)長無言以對”。

到1996年底，被征地村莊的農(nóng)民感到政府原來的承諾是空頭支票，先后幾十次到省市、中央有關(guān)部門上訪。1997年3月福建省召開人代會，清口鎮(zhèn)幾十名農(nóng)民前往省人大反映問題，結(jié)果閩侯縣、清口鎮(zhèn)政府出動警力抓捕上訪農(nóng)民。后來閩侯縣財政決定每年撥款青口鎮(zhèn)100萬元補(bǔ)償被征地農(nóng)民。但村民至今還要求補(bǔ)發(fā)1997至2002年期間的補(bǔ)償，并要求分享縣政府在東南汽車城的股權(quán)。

事實上東南汽車城作為商業(yè)項目十分成功。到2002年底，該項目累計銷售汽車10萬臺，累計銷售收入131億，稅利18億。僅2002年一年，閩侯縣從東南汽車城征得國稅7283萬元，地稅3693萬元；還作為股東分得紅利1231萬元。效益刺激了東南汽車城不斷擴(kuò)大規(guī)模，汽車零配件廠從1999年的30家增加到78家，占地面積從1500畝擴(kuò)大到3800畝。東南汽車公司已經(jīng)開始二期建設(shè)，并與德國汽車公司合作，擬征地3000畝。

對征地需求的增加提升了閩侯的土地出讓價格。事實上，1996年經(jīng)省政府批準(zhǔn)，為東南（福建）汽車工業(yè)有限公司建設(shè)配套設(shè)施項目而征用的9.4公頃土地，出讓金就達(dá)到每畝平均6.7萬元。這份由省政府批復(fù)的文件指明，這僅僅是50年期“生地”的出讓金，因為“‘五通一平’及其附屬設(shè)施建設(shè)事宜應(yīng)另行約定”。就是說，政府征得的農(nóng)地?zé)o須追加任何投資，就可收每畝6.7萬元的出讓金。據(jù)說農(nóng)民對征地補(bǔ)償款的“還價”也提高到了每畝2.6萬元。但是，被征地農(nóng)民要分享土地的升值，在利益上不得不與實施征地的政府對壘，因為從地方得到的土地出讓金與實際給付農(nóng)民的征地補(bǔ)償款之間的差額，是政府征地權(quán)的凈租金。

東南汽車城是一個商業(yè)性投資項目，而不是一個向社會提供“公用品（public goods）”的公益性項目。不過在現(xiàn)行法律之下，非公共利益投資項目凡涉及農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地，一概通過政府強(qiáng)制性征地獲得土地。這里，法律提供的激勵結(jié)構(gòu)是雙重的：商業(yè)項目追逐更高的利潤驅(qū)動政府行使征地權(quán)，政府在行使征地權(quán)的時候追逐更多的權(quán)力租金。

對東南汽車城征地案的調(diào)查告訴我們，商業(yè)化驅(qū)動的政府征地是在各地激烈競爭商業(yè)投資項目的背景下展開的。福州市計委一位了解項目內(nèi)情的官員指出，東南汽車城當(dāng)初選址并非只考慮閩侯縣，“但是當(dāng)?shù)亻_出的優(yōu)惠地價，還有縣領(lǐng)導(dǎo)立下的拆遷軍令狀，使青口鎮(zhèn)勝出”。這是一個非常重要的約束條件，因為地方之間爭取投資項目的競爭必然限制各地政府索要土地出讓金的上限，誰要價過高誰就會把投資者嚇跑。在這個約束下，地方政府要想得到更多的征地權(quán)力租金，惟有壓低給付農(nóng)民的征地補(bǔ)償款。

在這個方向上，如同我們在登封看到的一樣，現(xiàn)行征地補(bǔ)償?shù)臎Q定機(jī)制給出了很大的彈性空間，因為現(xiàn)行法律只規(guī)定了最高法定補(bǔ)償而沒有清楚地規(guī)定最低補(bǔ)償。真正決定政府向農(nóng)民支付征地補(bǔ)償款下限值的，惟有農(nóng)民的上訪、上訴和采取其他集體行動的壓力。在這場競爭中，對被征地農(nóng)民不滿的“抗壓性”是爭取更多商業(yè)投資、同時謀取更大的征地權(quán)力租金的必要條件。很清楚，不是“良心”好不好的問題，而是競爭所迫，不適者要被淘汰。

商業(yè)競爭是工業(yè)化、城市化的偉大動力。商業(yè)項目的成功，給社會帶來可觀的外部經(jīng)濟(jì)收益，也一定間接增加社會的公共利益。地方政府彼此競爭投資，能夠改善各地投資環(huán)境、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的全面進(jìn)步。這些都沒有問題。有問題的是“商業(yè)競爭”究竟受到何種產(chǎn)權(quán)制度的約束。產(chǎn)權(quán)約束不同，競爭中的行為也就不同。我們要集中研究，沒有清楚界定的私人土地轉(zhuǎn)讓權(quán)，政府參與土地競爭的行為究竟具有哪些經(jīng)濟(jì)含義。

(三) 徐聞縣邁陳鎮(zhèn)征地案

本節(jié)利用的公開報道：《生活時報》1998年12月24日，焦輝東：“徐聞縣邁陳鎮(zhèn)愈演愈烈的征地糾紛”；《南風(fēng)窗》2001年12月10日，記者章文、陳勇：“失地之痛——邁陳鎮(zhèn)違法征地糾紛案四年回顧”。

商業(yè)化行為因為加入了逐利動機(jī)，應(yīng)該更節(jié)約成本、從而提高土地資源的利用效率。但是，商業(yè)化驅(qū)動的大規(guī)模農(nóng)地征用，卻同時一并出現(xiàn)亂占土地、征而不用的現(xiàn)象。僅據(jù)2003年7月國務(wù)院下令進(jìn)行的全國土地整頓的初步調(diào)查結(jié)果，全國各類開發(fā)區(qū)5000多個，總?cè)Φ?萬平方公里，相當(dāng)于全部現(xiàn)有城市和建制鎮(zhèn)目前的建設(shè)用地面積。這樣的緊急整頓1997年也進(jìn)行過一次，問題是商業(yè)化開發(fā)與土地浪費(fèi)這兩件事情是怎樣加到一起的？莫非真如一些人的推測，是逐利的貪婪導(dǎo)致了土地資源的浪費(fèi)？

讓我們來看一個違法征而不用土地的案例。故事發(fā)生在廣東湛江市徐聞縣的邁陳鎮(zhèn)，一個有名的果菜生產(chǎn)外調(diào)集散地。1997年初，該鎮(zhèn)政府向縣市申請征用土地，興建邁陳東區(qū)果菜市場。申請報告力陳興建果菜市場的重要意義：“由于長期以來沒有外調(diào)果菜交易市場，大部分果菜收購點(diǎn)只能沿路設(shè)點(diǎn)，造成交通阻塞，秩序混亂，難于管理，給一些不法分子帶來哄抬物價、欺行霸市的可乘之機(jī)，造成生產(chǎn)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益得不到保障，嚴(yán)重阻礙了我鎮(zhèn)外調(diào)果菜的正常發(fā)展，同時造成集圩臟、亂、差較為嚴(yán)重，有損鎮(zhèn)容市貌。因此，建設(shè)邁陳外調(diào)果菜市場已成為我鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要?！边~陳鎮(zhèn)政府市場建設(shè)的規(guī)劃如下：簡易攤位200個，建成后投資方可獲利80萬元，一年向國家上繳稅金200萬元，并可解決1000人的就業(yè)。當(dāng)年7月，湛江市國土局批準(zhǔn)該項目征用土地42.3畝。1997年5月5日國家土地管理局下達(dá)了《關(guān)于凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)項目占用耕地的通知》，通知規(guī)定自1997年4月15日至1998年4月14日在全國范圍內(nèi)凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)項目占用耕地一年，此期間，已列入國家或省、自治區(qū)、直轄市年度資產(chǎn)投資計劃且急需建設(shè)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)項目，確需占用耕地的，只有國務(wù)院有審批權(quán)。湛江市國土局也無視國家土地管理局的通知規(guī)定，越權(quán)審批土地，就更令人不可思議。該局有關(guān)部門負(fù)責(zé)人1998年11月在接受記者采訪時這樣為自己開脫:我們?nèi)サ臅r候在現(xiàn)場沒有看到鎮(zhèn)政府有占用耕地的現(xiàn)象，他們實際上是不是占用耕地搞建設(shè)我們不知道，但從他們上報來的材料看，不是耕地，因此我們批的也不是耕地?！〉窃陔S后發(fā)布的《關(guān)于拆遷建設(shè)邁陳東區(qū)果菜市場通告》中，邁陳鎮(zhèn)宣布的征地范圍是90畝。同年11月1日，鎮(zhèn)政府發(fā)布拆遷通告，限令“各拆遷戶必須在11月5日前辦理拆遷手續(xù)，自行拆遷完畢，否則，從11月6日起，鎮(zhèn)政府履行強(qiáng)制拆遷，所拆材料一律沒收”。11月6日，邁陳鎮(zhèn)政府召集鎮(zhèn)派出所、國土所等部門，開著大型推土機(jī)強(qiáng)行摧毀村民住宅、經(jīng)濟(jì)作物，并對拒絕拆遷的村民進(jìn)行毆打，致使多人受傷?！爱?dāng)天邁陳鎮(zhèn)哭聲連天”，昔日慘狀許多目擊者至今仍然記憶猶新。鎮(zhèn)政府還對違抗征地的“死硬分子”進(jìn)行拘留、追捕，致使一些人好幾個月都不敢回家。村民們強(qiáng)烈指責(zé)鎮(zhèn)政府違法行政，鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)卻埋怨村民的法制觀念太淡薄，素質(zhì)太差。

問題是，如此大動干戈征來的土地，幾年以后，還大部分閑著。2002年《南風(fēng)窗》記者再次造訪邁陳鎮(zhèn)時，沒有在規(guī)劃的“市場”上看到一個簡易攤位，只有“不少新樓房在原來征地上冒出，有的已經(jīng)完工，有的正在興建之中”。當(dāng)年指揮強(qiáng)行征地的鎮(zhèn)委書記陳權(quán)也對記者承認(rèn)，現(xiàn)在的這個樣子的確不是當(dāng)初規(guī)劃的市場，不過他1998年就調(diào)走了，也就不好再管這檔子事了。其實，早在1997年10月，徐聞縣交通局在邁陳鎮(zhèn)西區(qū)建的一個果菜交易市場就已開張，完全可以解決邁陳果菜外調(diào)的問題，但由于鎮(zhèn)里某些領(lǐng)導(dǎo)的掣肘，一直空在那里，到記者這次去看時，空無一人的市場里只有幾頭牛在悠閑吃草。所以，對于邁陳鎮(zhèn)還要另起爐灶，不少村民氣憤地講：“他們(鎮(zhèn)政府)哪里是在建什么果菜市場，分明是在大炒地皮賺錢！”

原來邁陳鎮(zhèn)政府在申報征地的時候，鎮(zhèn)黨政機(jī)關(guān)連工資都發(fā)不出，根本無力建設(shè)菜果市場。當(dāng)時決定的開發(fā)辦法是：由鎮(zhèn)政府招商引資，等地皮賣出和市場盈利后，政府與開發(fā)商三七分成。當(dāng)時決定的征地補(bǔ)償是每畝4萬元，而征得的土地按分類定價，一類地(臨街)每1米（縱深15米）2.2 萬元，二類地1.8萬元，三類地1.6萬元，平均售價每畝88萬元。

從“盈虧平衡”分析，征地90畝的總補(bǔ)償額為360萬元，因此鎮(zhèn)政府和開發(fā)商賣地4畝，就可得392萬元；賣地8畝，征地補(bǔ)償作為“投資”就收倍利?。ㄦ?zhèn)政府分三成就是100萬元）。就是說，哪怕全部征地閑置掉90%，鎮(zhèn)政府和開發(fā)商也已經(jīng)得到數(shù)百萬元的毛利，不是什么不合算的事情。況且，閑置土地還可以是土地儲備，將來還可以再賣。

這里的要害不是人們的盈利動機(jī)或“貪婪”，因為普通商人的盈利動機(jī)在市場上要受到其他人盈利動機(jī)的制約?！澳玫亍遍_發(fā)商不但要受土地出讓方利益的限制，也要受其他開發(fā)商的競價壓力。但在現(xiàn)行征地制度下，政府強(qiáng)制“拿地”給付的補(bǔ)償可以大大低于農(nóng)地轉(zhuǎn)用的機(jī)會成本。政府“拿地”的代價越低，可以占而不用的土地面積就越大。這解釋了商業(yè)化用途的土地征用為什么普遍亂占、多占以及經(jīng)常占而不用。何況政府的征地支出是公幣，在公共財政缺乏必要監(jiān)督的情況下，征地的浪費(fèi)甚至不顧政府自己的征地成本是否回收。許多人贊美現(xiàn)行征地制度可以保證以“低成本土地”來支持我國的工業(yè)化和城市化。他們沒有看到，“低成本土地”不但刺激了土地的大量浪費(fèi)，而且刺激了巨量資本的錯誤配置。

從所有權(quán)的角度看問題，征地就是要把集體土地所有權(quán)變更為國家所有權(quán)。因此，當(dāng)征地行為發(fā)生的時候，“集體”、而不是承包農(nóng)戶就立刻成為合法的一方當(dāng)事人。如前所述，農(nóng)村集體在征地過程中的權(quán)利地位并沒有得到清楚的法律界定，而在含糊的權(quán)利空間當(dāng)中，集體組織也在利用自己的優(yōu)勢參與對農(nóng)地轉(zhuǎn)用租金的爭奪。我們在征地實例的調(diào)查中，看到集體參與壓低、截流征地補(bǔ)償款、甚至直接占用土地的不少記錄。在這個方面，集體與前述正規(guī)政府的行為邏輯并沒有什么不同。我們還看到另外一些案例，一些集體在現(xiàn)行法律的邊緣上饒開了征地，以入股、租賃等多種形式直接向非農(nóng)建設(shè)土地的最終需求者供地。

(一) 南海模式

本節(jié)利用的調(diào)查資料包括：國務(wù)院發(fā)展研究中心劉守英等：南海土地股份制調(diào)查；David J.Bledsoe & Roy L.Prosterman, The Joint Stock Share System in China’s Nanhai County, RDI Report, 2000, 103.

1992年以后，南海地方政府利用大量本地和外地資金投資設(shè)廠的機(jī)會，認(rèn)可集體經(jīng)濟(jì)組織在不改變土地所有權(quán)性質(zhì)的前提下，統(tǒng)一規(guī)劃集體土地，以土地或廠房向企業(yè)出租的方式，打破了國家征地壟斷農(nóng)地非農(nóng)化的格局。到2002年， 南海全市工業(yè)用地共15萬畝, 其中沒有經(jīng)過征地改變集體所有制的土地7.3萬畝，幾乎占了一半。在南海模式下，農(nóng)民通過土地入股的形式，分享土地市值的飆升。

南海模式最開始是由少數(shù)村莊在實踐中摸索出來的。我們來看羅村鎮(zhèn)下柏村的做法。1993年該村規(guī)劃農(nóng)業(yè)保護(hù)區(qū)1300畝，商住區(qū)60畝，工業(yè)區(qū)1700畝。其中工業(yè)區(qū)的開發(fā)在起步的時候，就是靠招商引資，向投資方租出土地，然后滾動開發(fā)，搞電、水、批文、三通一平。土地租期一般５０年，租金按每年2%、3%、5％遞增。到2002年已經(jīng)有60多家公司進(jìn)來，每年土地租金收入600萬以上。農(nóng)業(yè)土地也租賃經(jīng)營，比如200畝菜地由一個澳門老板承租，每畝年租金300—500元；農(nóng)業(yè)公司每年承租魚塘交20多萬元，菜田交10多萬元，共40多萬元。至于商住區(qū)60畝，批給村民建房，每平方米面積２００元，還加每間１萬元的水電配套費(fèi)，收了１００多萬元。

下柏村對外出租的土地，就是原先已由本村農(nóng)戶承包經(jīng)營的土地。因此，這里發(fā)生了農(nóng)戶承包權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)的變化。他們的具體做法是，村把全部集體財產(chǎn)和土地折成股份，配股給行政村或村民小組的全體農(nóng)戶；配股時以社區(qū)戶口為準(zhǔn)則，同時根據(jù)不同成員的情況設(shè)置基本股、承包權(quán)股和勞動貢獻(xiàn)股，以計算不同的配股檔次。村股份公司出租土地的收益，按股份向全體股東分紅，其中集體股權(quán)的收益繼續(xù)投入土地開發(fā)經(jīng)營，農(nóng)戶股的分紅分到農(nóng)民家庭。

村股份公司通過出租土地積累了一定經(jīng)濟(jì)能力后，也開始蓋廠房出租，以提高土地的附加值。例如平南村１９８９年引進(jìn)一家臺商，自籌２００多萬資金，蓋了一幢２４００平方米的廠房租給該企業(yè)使用。而后該村又通過分別引進(jìn)臺商、港商和國內(nèi)民營企業(yè)，形成一個包括３２家臺資企業(yè)、２家港資企業(yè)和２３０多家個體企業(yè)的工業(yè)區(qū)，村股份組織獲得穩(wěn)定的土地收入。

南海市政府總結(jié)并推動了村莊級的土地制度創(chuàng)新，把土地股份制規(guī)范為以下兩條：（1）進(jìn)行“三區(qū)”規(guī)劃, 把土地按功能劃為農(nóng)田保護(hù)區(qū)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)和商住區(qū),以保護(hù)農(nóng)田和實施城鎮(zhèn)規(guī)劃；（2）將集體財產(chǎn)、土地和農(nóng)民的土地承包權(quán)折價入股，在股權(quán)設(shè)置、股紅分配和股權(quán)管理上制定出章程，用以約束村股份組織的經(jīng)營活動。同時，南海還宣布土地股權(quán)的分配是終身的，并可繼承。

根據(jù)國務(wù)院發(fā)展研究中心研究小組的調(diào)查，南海土地股份制的效果是明顯的。第一, 以集體土地啟動工業(yè)化，降低了工業(yè)化的門檻。對一個初始創(chuàng)辦的企業(yè)來講，如果通過征地方式取得土地, 企業(yè)不僅會因手續(xù)繁雜而影響開工進(jìn)度，而且還要支付高昂的土地交易金和出讓金。在南海市，一畝農(nóng)地要轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地出讓，牽涉到的費(fèi)用有: 耕地占用稅４０００元； 征地管理費(fèi)１５００～１８００元；墾復(fù)基金１萬元；農(nóng)業(yè)保險基金６０００元；農(nóng)田水利建設(shè)費(fèi)１３３３元；土地出讓金，工業(yè)用地為1～２.５萬元；商業(yè)用地１２.５萬元；住宅用地以前為８～１０萬元。由于土地市值的上升，南海按征地辦法測算的企業(yè)用地價格，工業(yè)用地一般每畝15萬元，高的40萬元；商業(yè)用地一般每畝40萬元，高的150萬元。南海市通過租地的方式，使企業(yè)創(chuàng)辦的費(fèi)用大大降低。企業(yè)租用農(nóng)地每畝每月為500元，路邊地價相對高于這個數(shù)，而偏遠(yuǎn)地段、山岡荒地價格會偏低。正是這種靈活的土地使用方式，促使大量企業(yè)在南海落戶、生根，形成珠江三角洲地區(qū)著名的工業(yè)帶，走出了一條新型工業(yè)化的路子。

第二，與國家征地不同，集體在上繳了與土地有關(guān)的各項稅費(fèi)以后，可以收益土地租值，并由全體農(nóng)戶按股權(quán)分享。在南海，工業(yè)企業(yè)租用集體土地的年租金一般為6000元，而租地合約通常要先交3至5年的租金。這樣，集體和農(nóng)民不僅可以一次性獲得地租收益每畝1.8至3萬元，而且還可以不斷分享土地租金的日后上漲。

第三，將農(nóng)民的土地承包權(quán)變成永久享有的股份分紅權(quán)，既保留了家庭承包制的合理內(nèi)核，又將農(nóng)民的土地收益權(quán)延伸到了土地非農(nóng)化過程。

根據(jù)對桂城區(qū)、平洲區(qū)、里水鎮(zhèn)、大瀝區(qū)、黃岐區(qū)部分村社的調(diào)查統(tǒng)計，1994—2000年間農(nóng)民人均股紅分配從1016元增加到1951元，多數(shù)地區(qū)農(nóng)民的股紅收益占農(nóng)民年人均純收入的1/4—1/3，甚至1/2。但是南海市農(nóng)業(yè)局在更大范圍的調(diào)查卻表明，1997－2000年間全市農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)社每股分配金額僅從310.8元增加到314元，股份集團(tuán)公司的每股分紅金額也不過從97.74元增加到99元。問題在于，許多土地股份組織并沒有給村民實際分紅。例如，以村委會為單位組建的191個集團(tuán)公司中，期間有分紅的只占17.8%；以村民小組為單位組建的1678個股份合作社，有分紅的占52%。

南海模式踩到了現(xiàn)行土地法律的邊緣。如我們在第二部分的法律調(diào)查中看到的那樣，現(xiàn)行法律在堅持“農(nóng)地轉(zhuǎn)用須經(jīng)征用為國有”的基本原則下，留有若干例外和不明的空間。主要是，農(nóng)民自用于（1）辦企業(yè)，（2）“與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)”，或者（3）因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，可以保持非農(nóng)用地的集體所有權(quán)。

問題是，南海的模式顯然不符合上述（1），因為他們不是自辦企業(yè)；也不符合（3），因為不可能有那么多的土地是破產(chǎn)集體企業(yè)的“遺產(chǎn)”。那么是不是符合（2）呢？麻煩就在這里，因為南海模式并不是以土地使用權(quán)直接入股工商業(yè)企業(yè)，而是組成土地合股組織，然后向獨(dú)立的工商業(yè)企業(yè)出租場地或廠房。至于是不是“聯(lián)營”，那是一個沒有清楚界定的經(jīng)濟(jì)組織方式。如果聯(lián)營是指組成一個共同體，那么南海的農(nóng)民土地股份并沒有與工商業(yè)企業(yè)成為一個聯(lián)營體；如果指“合作”，那么場地或廠房的租賃倒不失為一種市場里的“合作”。不過無論如何，農(nóng)民土地股份組織向工商業(yè)企業(yè)出租土地，直接與“農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”的法條相抵觸。

所以實際中的操作，要么先以農(nóng)民集體“自辦”或與他方合辦企業(yè)申報，然后再與外來投資方簽租賃合約；要么干脆“無證用地”。無論哪種操作，集體非農(nóng)建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)權(quán)都不能得到法律的保護(hù)。一旦與承租方發(fā)生糾紛，法院的判決結(jié)果只能是將土地使用權(quán)還給集體，土地租金返還交租者；同時一般還要求集體向承租方返還建筑物的投資。

南海實踐的重要意義在于正式提出了“集體非農(nóng)建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓權(quán)”，或者集體非農(nóng)建設(shè)用地合法進(jìn)入土地市場的問題。2003年，廣東省人民政府根據(jù)中共中央國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村工作文件的精神，發(fā)布《試行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》。這份地方政府的行政法規(guī)指出，“農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)可以按照本通知的規(guī)定流轉(zhuǎn)。以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等形式流轉(zhuǎn)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公開、公平、等價有償和用途管制等原則”；凡依法經(jīng)批準(zhǔn)使用或取得的、合乎規(guī)劃的、辦理土地登記、領(lǐng)取土地權(quán)屬證和界址清楚、沒有權(quán)屬糾紛的集體土地，“可以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，并享有與城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)同等的權(quán)益”。見廣東省人民政府粵府（2003）51號文件。這為全國修改現(xiàn)行土地管理法規(guī)，提供了地方性的經(jīng)驗基礎(chǔ)。

(二) 昆山模式

本節(jié)利用的公開報道包括：《外灘畫報》2003年6月，記者蔡偉，“昆山‘土地革命’”；《外灘畫報》2003年8月22日，記者 賀莉丹等，“用足土地政策是上海億元村的撒手锏”。

江蘇昆山市陸家鎮(zhèn)車塘村比鄰昆山經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)。從1992年開始，臺商等外資蜂擁而至，到此地開工廠、辦實業(yè)。這個77平方公里的縣級市擁擠著448家外商投資企業(yè)，每年創(chuàng)造2053億元的財富。1996年轉(zhuǎn)任村黨支部書記的沈慰良介紹說，“1992年以前，昆山基本是個農(nóng)業(yè)縣，沒有什么工業(yè)，土地也不值錢”。他注意到：昆山吸引了越來越多的外商投資、買地建廠，使土地越來越值錢。一畝地種稻谷油菜一年也就收800來元，而政府征用農(nóng)民的耕地再轉(zhuǎn)租給外商，一畝地一年的租金就有6000多元；如果出讓，一畝地要20多萬?！翱墒沁@些錢跟農(nóng)民沒關(guān)系”，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的土地被國家征用，補(bǔ)償最多也就每畝2萬來元，還是位置靠近國道的好地塊。

轉(zhuǎn)機(jī)出現(xiàn)在1996年年底。當(dāng)時有臺商要求沈慰良賣或蓋了標(biāo)準(zhǔn)廠房出租。沈知道機(jī)不可失，而附近膽子比較大的村子已經(jīng)有人私下租地給臺商。但是他也知道，政府征地轉(zhuǎn)手出讓，是合法的。農(nóng)民要做同樣的事情，就要面對《中華人民共和國土地管理法》——“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。

嘗試了種種辦法，沈慰良找到了一個他認(rèn)為既不違法、又能讓農(nóng)民分享土地增值的辦法。他組織村民到處買土填平了村頭村尾的爛泥塘和溝渠，“復(fù)墾”出一部分農(nóng)地。按照政策，“復(fù)墾”的土地可以申請建設(shè)用地指標(biāo)。1997年，車塘村一共“復(fù)墾”了40畝地，“曲線圈地”得到40畝建設(shè)用地。

但是村里沒錢開發(fā)廠房。本來想用集資的老辦法，但20世紀(jì)80年代村集資辦廠的教訓(xùn)把大家搞怕了。琢磨來琢磨去，沈決定讓膽大的農(nóng)民私人投資建廠房出租，村通過租賃的形式向投資者“供地”。1999年，村民陳振球聯(lián)合4戶村民，租用了40畝復(fù)墾地中的1畝，投資15萬，建成432平方米標(biāo)準(zhǔn)廠房。廠房出租后第一年，他們得到12%的投資回報，這就刺激了其他村民。到2001年12月，車塘村105戶村民（接近總戶數(shù)的1/5）發(fā)起成立了9個“投資協(xié)會”，總投資679萬元，建成了15棟標(biāo)準(zhǔn)廠房、兩座打工宿舍樓、一座農(nóng)貿(mào)市場和66間商用店面。

三年后，昆山市已有1600余戶村民自發(fā)加入各種以開發(fā)非農(nóng)土地為目的的合作組織，投資總額超過6000萬元。這些農(nóng)民“投資協(xié)會”和“投資合作社”，得到了昆山、蘇州和江蘇等地方黨委領(lǐng)導(dǎo)人的肯定，昆山市委還發(fā)布過一個《富民政策28條》的文件，明確提出發(fā)展農(nóng)村專業(yè)股份合作制經(jīng)濟(jì)是富民的主要手段。但是，農(nóng)民的合作投資組織，還是沒有清楚的法律地位。一旦農(nóng)民與出租土地的村莊或承租廠房的外資公司發(fā)生合同糾紛，就難以得到法律保護(hù)。

昆山市陸家鎮(zhèn)工商分局楊局長認(rèn)為，農(nóng)民的這個創(chuàng)舉在法律上處理起來很麻煩。因為依照現(xiàn)有法律，這些組織無法按照有限責(zé)任公司或股份有限公司注冊。如果注冊成其他形式，農(nóng)民合作社的“股東”必須承擔(dān)無限責(zé)任。他認(rèn)為問題的根子還是在土地產(chǎn)權(quán)上，現(xiàn)行法律并沒有確認(rèn)村莊集體把土地租賃給農(nóng)民從事非農(nóng)建設(shè)的權(quán)利，也沒有確認(rèn)農(nóng)民向外資出租非農(nóng)建設(shè)用地的權(quán)利。

同在陸家鎮(zhèn)的國土所所長周道明坦稱，昆山現(xiàn)在的政策是很寬松，農(nóng)地事實上在一定范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓、出租或作價入股，但是這些操作和現(xiàn)有法律產(chǎn)生了很大的矛盾。據(jù)說江蘇省委書記在昆山考察時曾指出要不斷探索農(nóng)民增收的新途徑，要在土地收益分配等投資性富民政策上大膽試驗、大膽突破。可是當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府部門官員表示，按照現(xiàn)行法律，這是很出位的說法。

“平心而論，我們不希望村村點(diǎn)火、戶戶冒煙式的開發(fā)。”昆山市陸家鎮(zhèn)黨政辦公室主任表達(dá)了另外一種觀點(diǎn)。陸家鎮(zhèn)有35平方公里轄區(qū)，三個工業(yè)園區(qū)已經(jīng)占了20平方公里，如果政府手中不控制土地，就無法進(jìn)一步招商引資?！巴恋睾驼?wù)效率是最根本的，所以政府必須控制土地?！?從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，2002年陸家鎮(zhèn)的財政收入3.38億元，比13年前增長了100倍；而本鎮(zhèn)農(nóng)民人均收入6500元，僅比13年前增長了3倍。這位鎮(zhèn)政府辦公室主任承認(rèn)，“我們是名副其實的‘強(qiáng)勢財政、弱勢群眾’，昆山大發(fā)展的十幾年，農(nóng)民從中分享的好處有限?？陀^上政府和農(nóng)民之間也因此而導(dǎo)致了一些矛盾?！彪m然昆山市政府把征地所得的一部分拿出來給農(nóng)民作社保，但這只是保命保吃飯，解決不了農(nóng)民增收的大問題。不過，鎮(zhèn)政府的立場還是對農(nóng)民直接進(jìn)入土地一級市場的做法，持保留態(tài)度的?！鞍凑宅F(xiàn)行法律，這會引起很大的麻煩?！?/span>

陸家鎮(zhèn)政府的想法是，在規(guī)劃的各個工業(yè)園區(qū)中給各村都留一些土地，由村出資，建廠房出租或者出讓的收益按市場原則分配?！斑@一招我們也是向蘇州市政府學(xué)的，市政府給我們各個鎮(zhèn)子在昆山國家開發(fā)區(qū)都留有一塊地。這樣不論遠(yuǎn)近的鄉(xiāng)鎮(zhèn)都可以分享開發(fā)區(qū)發(fā)展的好處?！?/span>

昆山的經(jīng)驗主要是，農(nóng)民通過競租農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地、投資建廠房和其他工商業(yè)設(shè)施，然后向外商出租，從而分享農(nóng)地轉(zhuǎn)用的土地租值飆升。與南海模式不同的是，昆山并沒有重新集中農(nóng)戶的土地承包權(quán)，而是利用了“復(fù)墾土地”——農(nóng)村非農(nóng)用地的增量；昆山也沒有在全體農(nóng)民中平分非農(nóng)土地開發(fā)的收益，而僅僅通過村內(nèi)非農(nóng)用地的競標(biāo)租賃，由出價高者得地，然后自發(fā)、自愿組成投資合作組織，并完全承擔(dān)向外資出租廠房設(shè)施的市場風(fēng)險和收益。

類似昆山的土地開發(fā)模式在鄰近大上海附近的農(nóng)村多有所見，只是礙于“做而不說”的考慮，許多實際操作沒有被公開報道。比如，上海青浦區(qū)徐涇鎮(zhèn)光聯(lián)村，人口1553人，800多名勞力，占地約2400畝，差不多是上海近郊人均土地最多的村莊。但是在傳統(tǒng)的務(wù)農(nóng)方式下，人均每年純收入不足600元，也就是溫飽線水平。隨著本村勞力外出打工機(jī)會的增加，農(nóng)戶持有農(nóng)地的成本上升、務(wù)農(nóng)意愿下降。于是村里開了一個條件，即免除全部農(nóng)地負(fù)擔(dān)、外加每人每年600元補(bǔ)貼，將經(jīng)農(nóng)戶同意的部分承包土地集中起來，由村進(jìn)行非農(nóng)開發(fā)建設(shè)。

為此，光聯(lián)村集體出資成立了上海光聯(lián)實業(yè)有限公司，由該公司擔(dān)當(dāng)開發(fā)土地的主體，招商引資，蓋標(biāo)準(zhǔn)廠房然后將廠房租給外來投資的公司。1993年，光聯(lián)村引進(jìn)了兩家企業(yè)，三年內(nèi)，全部收回了建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)廠房的投資。而隨著上海郊區(qū)高速公路等重大基礎(chǔ)設(shè)施項目的啟動、開通，上海郊區(qū)對投資者的吸引力越來越強(qiáng)，招商引資已經(jīng)成為上海農(nóng)村快速發(fā)展的關(guān)鍵。許多地方認(rèn)準(zhǔn)了由集體組織(企業(yè))在土地上建好廠房、倉庫、店鋪等然后出租，是利益最直接、風(fēng)險最小、也是最為長久的方式。

當(dāng)然，考慮到現(xiàn)存法律的明令禁止和不明確的“例外”，光聯(lián)村聲明他們招商引資 “不是土地出租，而是土地合作”。外方歡迎這樣的“土地合作”，因為如果通過政府征地，工業(yè)項目的土地使用費(fèi)將高達(dá)25萬元／畝，商用和住宅項目的更高達(dá)100萬元/畝。農(nóng)民歡迎“土地合作”，因為如果土地被征用，一般地塊可得補(bǔ)償3500元/畝，條件好的也不過5000元/畝。現(xiàn)在，光聯(lián)村引進(jìn)了40家企業(yè)，村莊收取的廠房租金中包含著土地租值的急劇上升。該村已成為遠(yuǎn)近聞名的億元村。

為了理解現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)制度下的農(nóng)地轉(zhuǎn)用行為，我們也許需要清楚相關(guān)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，厘定關(guān)鍵概念，并建立能夠解釋復(fù)雜經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、可被驗證的理論。在這件工作完成之前，我們不妨引用舊作，整理線索，做一些必要的準(zhǔn)備。這里所說的“舊作”，主要是指作者發(fā)表在2001年《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》評論版連載的專欄文章“農(nóng)民收入是一連串事件”，后收入《收入是一連串事件》（香港花千樹出版公司2003年版，發(fā)展出版社2004年版）。

(一) 放棄農(nóng)地的代價

農(nóng)地一旦轉(zhuǎn)成工業(yè)用地或城鎮(zhèn)用地，其市值上升數(shù)倍甚至百倍。在工業(yè)化和城市化的過程中，農(nóng)地的產(chǎn)權(quán)主人能夠在多大程度上分享農(nóng)地轉(zhuǎn)為他用引起的增值，是由農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度——特別是農(nóng)地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓制度——決定的。

差不多一百多年以來，有一個起源于美國空想社會主義者亨利·喬治的理論流傳甚廣。這個理論說，土地從農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)為工業(yè)和城市用途而引起的市值上升，是社會因素使然，與土地的主人沒有關(guān)系。因此，如果地主從地價增值中獲利，是不公平的。當(dāng)年孫中山先生受此學(xué)說的影響很深。作為中華民國的國父，孫中山不但以“平均地權(quán)”為革命綱領(lǐng)，而且認(rèn)定必須禁止或限制地權(quán)的自由買賣，否則“富者田連仟佰，窮者無立錐之地”將卷土重來。在中華民國的政策傳統(tǒng)上，“土地漲價要?dú)w公”一直是一個正面口號（做不做是另外一回事）。

但是，“土地漲價歸公”的經(jīng)濟(jì)學(xué)卻是錯的。因為這種經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，各種資源的市值是由其成本決定的。土地的“生產(chǎn)成本”為零或基本不變，為什么地價突然飆升？在現(xiàn)象上，一幅農(nóng)地對于工業(yè)、城市的意義不是其肥沃程度，而是“位置（location）”。農(nóng)地因“位置”身價百倍，而農(nóng)地之主對“位置的生產(chǎn)”顯然沒有貢獻(xiàn)，也不因此耗費(fèi)代價，為什么要由他們享受土地漲價的好處呢？

傳統(tǒng)理論忽略的，是農(nóng)地之主對土地增值有一項重要貢獻(xiàn)，那就是“放棄”農(nóng)地的使用權(quán)。倘若地主不放棄土地使用權(quán)，工業(yè)家、地產(chǎn)開發(fā)商、城市規(guī)劃官員們看中的“位置”，增值從何談起？

放棄一項權(quán)利，要有代價。這個道理不難明白。農(nóng)地之主本來可以通過使用農(nóng)地而獲得收入，現(xiàn)在要他放棄，就少了那筆收入。因此，“由自己使用農(nóng)地的所得”，就構(gòu)成了放棄使用的一個機(jī)會成本。得不到一個合適的出價，他橫豎不會放棄本來可以有所得的農(nóng)地使用權(quán)的。

比較不容易明白的，是產(chǎn)權(quán)的主人只有在他認(rèn)為“值”的條件下，才接受別人的出價而同意放棄使用權(quán)。在真實世界里，“值”還是“不值”，不是小事情，不可以不講清楚。這里先談三點(diǎn)。第一，面對同一出價，張三說值，李四說不值，他們兩個都對。這就是說，“值”還是“不值”，是非常個體的、主觀的判斷。不明白這一點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)沒法入門，諸如邊際、比較優(yōu)勢這類概念，都以個體主觀的判斷為基礎(chǔ)。第二，一枝鉛筆5毛錢，買者認(rèn)為“值”，是他認(rèn)為得到的鉛筆對他而言，高于他所付出的5毛。對賣者呢？“值”就是他所得的5毛，高于他為生產(chǎn)這支鉛筆的全部所付。一筆生意成交，雙方都認(rèn)為“值”。這是市場經(jīng)濟(jì)令人著迷之處。第三，按照各方覺得“值”的原則成交，資源配置才有效率。這是因為，賣者放棄使用、換取收益對賣者更“值”，而買者放棄收益、換取使用對買者更值。普遍照此辦理，那就不論資源歸誰所有，非落到更有效率的使用者手里不可。商業(yè)世界，熙熙攘攘，講到底，就是不斷在發(fā)現(xiàn)誰能夠更有效地利用資源。

(二) 產(chǎn)權(quán)殘缺與排除市場機(jī)能

所以，要證明農(nóng)地被工業(yè)和城市用更有效，最簡單可靠的辦法，就是占地者的出價，要高于農(nóng)民自己種地的收益。惟有這樣一條簡單的準(zhǔn)則，才能普遍有效利用土地。那么，“補(bǔ)償”高到農(nóng)地的主人認(rèn)為“值”的程度，不會損害工業(yè)化城市化嗎？看看歷史吧。西歐、北美、日本的工業(yè)化和城市化領(lǐng)先全球，土地制度都是清楚的私人所有、自由買賣、按值成交。難道1700年的英國城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝?5%，是“普天之下，莫非王土”的結(jié)果？日本在明治維新以后，工業(yè)化城市化大有苗頭，難道不正是法律保障土地自由交易的結(jié)果？

但是在我國現(xiàn)行土地制度下，農(nóng)地一旦轉(zhuǎn)為工業(yè)或城市用地，就由“民土（農(nóng)民集體所有、家庭承包經(jīng)營）”變?yōu)椤皣痢薄＿@樣一套土地制度，為解決工業(yè)化和城市化占用農(nóng)地，混合了“土地不得買賣和漲價歸公”（強(qiáng)制征地）、“國家工業(yè)化”（超低價補(bǔ)償）、人民公社集體所有權(quán)（惟有“集體”成為農(nóng)民合法代表）和“香港經(jīng)驗”（土地批租制），實在自成一家。

這套組合起來的土地制度，特征如下：（1）決定工業(yè)和城市用地供給的，既不是農(nóng)地的所有權(quán)，也不是農(nóng)地的使用權(quán)。就是說，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)在法律上沒有資格作為土地交易的一方，無權(quán)參加討價還價。（2）政府對工業(yè)和城市用地的需求做出判斷，運(yùn)用行政權(quán)力（包括規(guī)劃、審批、征地）決定土地的供給。（3）權(quán)力租金——而不是土地產(chǎn)權(quán)的權(quán)利租金——刺激農(nóng)地轉(zhuǎn)向工業(yè)城市用地。最重要的是，市場價格機(jī)能因此被排除在城市化土地資源的配置之外。

(三) 低價征地緣何易行

農(nóng)地征用的補(bǔ)償水平很低，但近年超低價補(bǔ)償征走土地的數(shù)量大增。從農(nóng)民方面看問題，這是違背需求定理的事情。在經(jīng)濟(jì)行為邏輯上，任何人要低價拿走資源的難度應(yīng)該大，為什么拿走農(nóng)地的補(bǔ)償金很少，卻拿得相對容易？

可能的解釋很多，我認(rèn)為要害在“集體”。雖然農(nóng)村改革20多年，人民公社制已經(jīng)作古，但土地等最重要的生產(chǎn)資源，還是屬于集體所有。若問“集體”與公社有何不同？可見的區(qū)別是，集體的土地由農(nóng)戶長期承包經(jīng)營，而不再實行集體耕作制。

但是在法理上，集體還是土地所有者，是承包地的“發(fā)包方”。既然是所有者和發(fā)包人，集體當(dāng)然有權(quán)決定承包期限和承包條件，也有權(quán)中止和收回承包權(quán)?，F(xiàn)在靠中央政府的政策管制，土地承包長期不變。但是，中央政府不可能替全國幾十萬個集體一一規(guī)定除期限以外的其他承包條件。于是，集體不能輕易“動”土地承包期，但其他條件經(jīng)常在動，并且可以訴諸“如果農(nóng)戶不接受這些變化的條件，集體可以收回土地承包權(quán)”。近年農(nóng)民負(fù)擔(dān)嚴(yán)重，制度上的原因就是集體制。

至于農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，更是集體的職權(quán)。現(xiàn)行土地體制規(guī)定，國家征地面對集體，而不是農(nóng)戶——這是與城鄉(xiāng)住戶搬遷最不同的地方?！锻恋毓芾矸ā访魑囊?guī)定“征地補(bǔ)償金歸集體所有”。至于集體如何補(bǔ)償失去土地承包權(quán)的農(nóng)戶，并沒有法律規(guī)定，在實際中常常五花八門、可以便宜行事。

換句話說，集體以土地被征用的名義中止農(nóng)戶“長期不變”的土地承包權(quán)，完全合乎現(xiàn)行土地制度。在實際案例里，各級政府超越土地規(guī)劃的“征地”，包括鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村賣地圖利的事情，所在多有。橫豎對農(nóng)民來說，任何一級政府——甚至包括憲法規(guī)定自治的行政村——都是“國家”。

至于征地代價為什么如此之低，我的看法與農(nóng)戶不參與征地補(bǔ)償談判有關(guān)。有權(quán)去談補(bǔ)償條件的只是“集體”，而實際上的集體常常不過就是幾個鄉(xiāng)村權(quán)力人物。他們其實是在“賣”別人的地。以每畝幾千元幾萬元的補(bǔ)償就永久放棄農(nóng)地的權(quán)利，不是“賤賣”了嗎？但是這些微薄的補(bǔ)償集中起來由少數(shù)幾個人支配，則非常之“值”。何況，能不能完成征地任務(wù)，常常是鄉(xiāng)村權(quán)力人物能不能掌權(quán)的條件。

更進(jìn)一步分析，“集體制”可不是那個起源于歐洲的“合作制”——后者是基于成員私人擁有的產(chǎn)權(quán)的一種組織。在合作制下，個人入社的資源要界定得一清二楚，要有清楚的資產(chǎn)收益規(guī)定，資源的使用是合作的，但所有成員都參加決策——比較經(jīng)典的合作社實行決策的一人一票制，這是合作制不同于股份制的地方。集體制消滅了成員的私人財產(chǎn)。因此，“集體財產(chǎn)”成為不可分解——現(xiàn)在流行的詞匯是“量化”——為個人私產(chǎn)的財產(chǎn)。它永遠(yuǎn)歸抽象的“勞動人民集體”所有，但實際控制權(quán)又總是落在集體代理人之手。當(dāng)資源發(fā)生轉(zhuǎn)讓、定價的時候，信息成本比之于自用陡然上升，使得這些實際上沒有委托人的代理人，更容易攫取成員的權(quán)益。

按照阿爾欽Armen Alchian, “Some Economics of Property Rights”, Political Economy, 30(1965): 816—829.，“所有定價問題都是產(chǎn)權(quán)問題（every question of pricing is a question of property rights）”。反過來，所有產(chǎn)權(quán)殘缺都影響價格機(jī)制發(fā)揮正常作用。我們的一個重要理論結(jié)論是，轉(zhuǎn)讓權(quán)管制與價格管制具有同樣的行為邏輯。稍微不同的地方，轉(zhuǎn)讓權(quán)管制是“事先”執(zhí)行的價格管制。我國現(xiàn)行征地制度通過管制農(nóng)民土地轉(zhuǎn)讓權(quán)，將產(chǎn)權(quán)租金轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?quán)力租金，從而事先管制了農(nóng)地轉(zhuǎn)用的價格，妨礙了運(yùn)用市場機(jī)制配置土地資源。這套制度不但引發(fā)分配的不公正，而且導(dǎo)致生產(chǎn)和交易的低效率。

20世紀(jì)90年代以來，中國發(fā)生了兩次全國規(guī)模的農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地的浪潮。在此期間，中央政府實施積極的財政政策、擴(kuò)大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)模，固然起了不可低估的帶動作用，但工業(yè)化和城市化的加速，應(yīng)該是農(nóng)地大規(guī)模轉(zhuǎn)用更為根本的經(jīng)濟(jì)推動力。問題是，在現(xiàn)行土地制度下，相關(guān)利益主體的行為必不可免地發(fā)生扭曲。因此伴隨城市化的加速，我國城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎(chǔ)受到很大的沖擊，農(nóng)村耕地被占規(guī)模過大、農(nóng)地轉(zhuǎn)用的資源配置效益低下、農(nóng)民土地權(quán)益遭到嚴(yán)重剝奪成為制約農(nóng)民收入增加的一個重要根源。同時，圍繞土地的社會沖突呈上升趨勢，特別是政府機(jī)構(gòu)和官員個人違法、違規(guī)屢禁不止，土地腐敗非常嚴(yán)重。

復(fù)雜性在于，城市化加速不但合乎國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，而且也是包括農(nóng)民在內(nèi)的多方面經(jīng)濟(jì)利益實現(xiàn)的基本途徑。我們的調(diào)查和分析表明，問題的根源不是城市化、也不是市場關(guān)系的深化刺激的城市化加速，而是約束我國工業(yè)化城市化的制度條件的發(fā)展不平衡。中心問題是，現(xiàn)行法律在開始允許政府按市場原則出讓、出租、轉(zhuǎn)讓土地的同時，依舊堅持全部非農(nóng)民自用建設(shè)土地國有化的準(zhǔn)則，依舊維持政府獨(dú)家征地的壟斷權(quán)，依舊禁止和限制農(nóng)村集體和承包農(nóng)戶對非農(nóng)建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓權(quán)。對土地轉(zhuǎn)讓權(quán)的不當(dāng)管制，使市場價格機(jī)制不能在工業(yè)化城市化的土地資源配置中發(fā)揮正常作用。

鑒于問題的嚴(yán)重性，國務(wù)院在2003年中決定開展全國土地市場的清理整頓，并叫停一大批趁勢而上的土地征用項目。這有助于制止全國濫占農(nóng)地、侵犯農(nóng)民利益的形勢繼續(xù)惡化，也有助于查明情況和問題，為選擇解決問題的正確政策準(zhǔn)備條件。也正是這一次清理整頓，使人們認(rèn)識到必須采取多方面的后續(xù)政策、法律行動，從制度層面提出和解決根本問題，否則難免重蹈1997年大規(guī)模清理整頓土地市場、大力緊縮農(nóng)地供給之后過不了幾年，問題就更大規(guī)模重新爆發(fā)的覆轍。

在城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的總體思路基礎(chǔ)上，“按照保障農(nóng)民權(quán)益、控制征地規(guī)模的原則，改革征地制度，完善征地程序”《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，人民出版社2003年10月版，第17頁。的任務(wù)已經(jīng)提上日程。1999年剛剛生效的《中華人民共和國土地管理法》，又面臨重新修訂的命運(yùn)。因為僅僅強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有土地法規(guī)，明顯不能適應(yīng)當(dāng)前和今后城市化加速形勢的需要。但是，究竟如何修改土地管理法和相關(guān)土地政策，人們還有不小的分歧。本節(jié)我們從一個特定的出發(fā)點(diǎn)——“清楚而有保障的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)是運(yùn)用價格機(jī)制配置城市化進(jìn)程中土地資源的基礎(chǔ)”——來討論有關(guān)政策建議。

(一) 關(guān)于“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度”

我們注意到，中共十六屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，對農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)給予了特別的關(guān)注：“農(nóng)戶在承包期內(nèi)可依法、自愿、有償流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，完善流轉(zhuǎn)辦法，逐步發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營?！迸c現(xiàn)行土地法規(guī)特別強(qiáng)調(diào)把土地轉(zhuǎn)讓權(quán)限制在“農(nóng)業(yè)”和“農(nóng)民自用的非農(nóng)建設(shè)”范圍內(nèi)不同，這里關(guān)于農(nóng)戶土地轉(zhuǎn)讓權(quán)的界定，沒有在農(nóng)業(yè)/非農(nóng)業(yè)用地之間設(shè)置絕對不能逾越的障礙。當(dāng)然還是提到了“發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營”，但農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)、工業(yè)化以及城市化的經(jīng)濟(jì)活動，都有適度經(jīng)營規(guī)模問題。至于“依法”之法，可以是現(xiàn)存法規(guī)，也可以是按照《決定》原則修改后的新法。我們認(rèn)為，這一重要的新的政策原則——承認(rèn)和保護(hù)不受農(nóng)業(yè)/非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地限制的農(nóng)戶土地轉(zhuǎn)讓權(quán)——為在法律上打破農(nóng)地轉(zhuǎn)用的單一征地制度，提供了十分重要的依據(jù)。

這并不意味著農(nóng)戶的土地轉(zhuǎn)讓權(quán)就不受任何限制。在我們看來，這次征地制度改革的一個基本任務(wù)，就是在放寬“對農(nóng)戶非農(nóng)用地轉(zhuǎn)讓權(quán)的絕對法律禁止”的同時，確立適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、又易于執(zhí)行的限制。目前各方已經(jīng)提出來的政策建議，基本可以看作是關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓權(quán)的限制條件。那么，哪些限制條件以及怎樣理解和表達(dá)這些限制條件，將有利于最大限度發(fā)揮農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能呢？

上引中共中央《決定》指出，“實行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，保證國家糧食安全”。這應(yīng)該是農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權(quán)的邊界條件。就是說，農(nóng)地轉(zhuǎn)讓再自由，也不能自由到破壞最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度、以至威脅國家糧食安全的程度。問題是，這個限制條件的內(nèi)涵，還需要展開一些必要的討論。首先，最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，并不意味著任何耕地從此不得轉(zhuǎn)為非耕地、任何糧田不得轉(zhuǎn)為非種糧的其他用途。如果具有那樣的極端含義，本項政策的執(zhí)行就沒有任何難度了。但是在經(jīng)驗上觀察，全世界沒有一個不減少一點(diǎn)耕地而又實現(xiàn)工業(yè)化城市化的經(jīng)濟(jì)。因此真正的問題，是如何做到“以較小的耕地減少為代價，得到包括糧食安全、城市化、農(nóng)民收入等目標(biāo)在內(nèi)的較大收益”。

《決定》規(guī)定，減少耕地的最后底線是“確保國家糧食安全”。難點(diǎn)在于，“國家糧食安全”是一個隨需求、技術(shù)和貿(mào)易條件變化而變化的目標(biāo)，而在工業(yè)化城市化加速的國民經(jīng)濟(jì)環(huán)境里，達(dá)到上述目標(biāo)的手段（成本）也在不斷發(fā)生變化。究竟什么樣的土地制度，可以大體準(zhǔn)確反應(yīng)相關(guān)經(jīng)濟(jì)條件的變化呢？

現(xiàn)行管制耕地轉(zhuǎn)讓權(quán)的基本辦法就是行政審批，比如對農(nóng)地轉(zhuǎn)用、耕地占用、大面積耕地占用分別規(guī)定由不同級別的政府機(jī)構(gòu)，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)加以審批。問題是，行政審批制絕不能做到靈敏反映耕地轉(zhuǎn)用的真實收益和機(jī)會成本。我國的經(jīng)驗已經(jīng)顯示，雖然嚴(yán)格保護(hù)耕地早被定為國策，但經(jīng)濟(jì)制度一直沒有提供恰當(dāng)?shù)臋C(jī)制來衡量“耕地減少的收益和代價”。從經(jīng)濟(jì)角度著眼，過猶不及：耕地減少過多過快、得不償失、甚至占而不用當(dāng)然是禍害；但過度保護(hù)耕地，也就是完全放棄適當(dāng)減少耕地去謀求城市化工業(yè)化的潛在收益，也并不是經(jīng)濟(jì)增長的福音。要靈敏地衡量耕地轉(zhuǎn)用的得失，必須考慮增加耕地轉(zhuǎn)用的經(jīng)濟(jì)性限制條件。

(二) 關(guān)于公益性與經(jīng)營性的區(qū)分

目前已經(jīng)提出的經(jīng)濟(jì)性限制條件包括，“區(qū)分公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地”，“大幅度提高法定征地補(bǔ)償水平”，以及“以社保方式實現(xiàn)征地補(bǔ)償”。以下分別討論這些政策建議。首先，根據(jù)大量實際情況的調(diào)查和專家建議，針對各地政府把按公益性低價征得的土地高價向經(jīng)營性項目出讓的嚴(yán)重問題，中央《決定》提出“嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地”的原則。

要在征地制度改革和《土地管理法》修改中應(yīng)用上述原則，還有必要考慮一系列相關(guān)問題。主要是：

（1） 公益性和經(jīng)營性的含義。憲法對國家征地行為的限制是“為了公共利益”，現(xiàn)在又提出“公益性”，究竟是什么含義？在最嚴(yán)格的意義上，只有免費(fèi)向全體國民提供的產(chǎn)品和服務(wù)才是“公益性”產(chǎn)品和服務(wù)，才可稱得上是為公益性項目。除開國防、社會安全、公共衛(wèi)生、公共教育等少之又少的品種之外，包括絕大部分國家重點(diǎn)工程在內(nèi)的建設(shè)項目，都是只供部分國民消費(fèi)、可以也應(yīng)該按市價收費(fèi)的項目。但是在概念上，那些五花八門的所謂具有“外部性”的活動、或者為了避稅而選擇的“非盈利”安排究竟是不是屬于公益范圍，并不是一個容易得到一致意見的問題。在紐約州，一位市長動用征用權(quán)將一個5人就業(yè)的牧場改成了一個可供20人就業(yè)的高爾夫球場，他是不是增加了社會就業(yè)？是不是改善了貧困，從而降低了潛在的犯罪率而減少了納稅人的公共治安開支？我們有沒有把握說，這個項目完全沒有公益性？

（2） 即使社會或立法機(jī)構(gòu)就公益性和經(jīng)營性的區(qū)別達(dá)成一致意見，那么公益性項目與經(jīng)營性項目獲得土地的代價是否要有法定的不同？如果沒有什么不同，那么區(qū)別公益不公益還有什么意義？如果要設(shè)立法定差別——例如公益性項目得地的代價低于經(jīng)營項目的代價——那么選擇什么標(biāo)準(zhǔn)來決定差別？是規(guī)定補(bǔ)償數(shù)額的不同，還是規(guī)定不同的補(bǔ)償機(jī)制——例如公益項目經(jīng)由政府征地，經(jīng)營性項目經(jīng)由土地市場交易？

（3） 從土地供應(yīng)方的角度看，為什么輪到公益項目，就只能獲取法定低補(bǔ)償，而向經(jīng)營性項目供地，卻可以得到市價水平的補(bǔ)償？要害在于，向公益項目供地的農(nóng)民固然也是國民的一個組成部分，公益項目使全體國民收益，也使這部分農(nóng)民收益。但是另一方面，為什么單要這部分國民做出其他國民無須承受的特別犧牲？不妨比照征兵制度來思考，“凡適齡合格的公民都要入伍”是普遍原則，“凡向公益項目供地者交納特別稅”則是對部分國民的歧視。

（4） 公益性項目與非公益性項目之間任何方式形成的“差價”，終究要對資源在公益和非公益之間的配置發(fā)生影響。經(jīng)濟(jì)規(guī)律是：差價的傾斜程度越大，資源配置的歪曲程度就越嚴(yán)重。無須詳細(xì)論證，在任何特定的收入水平，如果公益性項目因為法定代價過低而占用過多的資源，國民經(jīng)濟(jì)的增長總要承擔(dān)一部分損失。這部分損失具有反公益性的性質(zhì)。

(三) 關(guān)于“提高征地補(bǔ)償?shù)姆ǘㄋ健?/span>

針對國家征地補(bǔ)償?shù)姆ǘㄋ狡?，以及征地機(jī)構(gòu)在執(zhí)行中“盡可能靠近下限”的傾向，有關(guān)方面提出了提高征地的法定補(bǔ)償?shù)慕ㄗh。要討論的問題是，如果不同時考慮改革征地制度的獨(dú)家行政壟斷和單方面決定的根本性質(zhì)，在現(xiàn)行補(bǔ)償機(jī)制不變的基礎(chǔ)上提高補(bǔ)償倍數(shù)，究竟能不能反映被征土地的真實相對價格？過去的經(jīng)驗已經(jīng)表明了這一點(diǎn)：從1986到1998年，《土地管理法》把征地補(bǔ)償?shù)淖罡呦拗茝耐恋卦猛灸昶骄a(chǎn)出的20倍，提高到了30倍以上。可是相對于國民經(jīng)濟(jì)的增長、特別是城市二級土地市場價格的更快增長，新的法定最高補(bǔ)償不但沒有上升，反而大幅度下降。

要使征地補(bǔ)償反映土地的相對稀缺性，首先要考慮是否需要改變征地補(bǔ)償?shù)幕鶞?zhǔn)。現(xiàn)行基準(zhǔn)是被征土地“原來用途產(chǎn)生的收益”，對于轉(zhuǎn)用的農(nóng)地而言，也就是土地的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出。這個基準(zhǔn)導(dǎo)致征地需求脫離征地成本的制約，因為征地需求立足非農(nóng)用地未來的收益，而征地成本僅僅代表農(nóng)民放棄土地農(nóng)業(yè)用途的代價。在這個基準(zhǔn)下，土地的農(nóng)用與非農(nóng)用之間的市值差距越大，資源配置的效率損失越嚴(yán)重。從分配上看，農(nóng)地主人被排除在城市化增加的土地市值的分享名單之外，抑制了農(nóng)民增收的現(xiàn)實可能，惡化了國民收入的分配結(jié)構(gòu)。

補(bǔ)償倍數(shù)的選擇，涉及資產(chǎn)收益的年期。土地是永久性資源，在現(xiàn)行土地制度下，政府征得的土地可以分期批租、永久收益；但政府給予農(nóng)民的補(bǔ)償卻以最高30年為限。這也許反映了農(nóng)戶承包集體土地的年期，但也忽略了30年承包期后農(nóng)村集體還可以繼續(xù)把土地發(fā)包給農(nóng)民經(jīng)營的利益關(guān)系。如同補(bǔ)償基準(zhǔn)方面的制度歪曲效果一樣，征地補(bǔ)償在年期方面的歪曲，也對效率和公平同時產(chǎn)生不良影響。

法定征地補(bǔ)償還有先天不夠靈敏的缺點(diǎn)。非農(nóng)土地的市值決定于各地經(jīng)濟(jì)水平和地塊位置的相對稀缺性。受許多地方性復(fù)雜因素的支配，由一部全國性法律統(tǒng)一規(guī)定法定征地補(bǔ)償水平，無論如何難以恰到好處。參照發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，在征地改革和土地法修訂中應(yīng)該考慮“國家征地按市價補(bǔ)償”的新原則。我們暫不闡釋“市價補(bǔ)償”的細(xì)節(jié)和眾多的優(yōu)越性。這里只有必要提及，倘若考慮引入按市價補(bǔ)償?shù)男略瓌t，就要連帶考慮打破國家對一級土地市場的壟斷。這里的道理很簡單：沒有一級土地市場的開放和競爭，社會無從知道土地的市價信號。

(四) 關(guān)于“被征地農(nóng)民納入社?！?/span>

在改革現(xiàn)存征地補(bǔ)償機(jī)制的實踐中，浙江、上海、北京等地提出或試行為被征地農(nóng)民群眾建立社會保障、分期支付征地補(bǔ)償?shù)男罗k法。這些實踐引起學(xué)者的研究興趣，也提出了“征地補(bǔ)償社保模式”的政策建議。我們對此作非常粗略的討論。

首先要明確，征地補(bǔ)償?shù)纳绫Ｐ问揭彩且环N價格安排。因此，征地補(bǔ)償水平的決定不但沒有因社保模式的選擇而被替代，而且構(gòu)成社保模式的基礎(chǔ)。很顯然，征地社?；饋碜哉鞯匮a(bǔ)償?shù)膹?qiáng)制儲蓄，因此偏低的征地補(bǔ)償額，只能向被征地農(nóng)民提供偏低水平的征地社保。如果不改變征地補(bǔ)償?shù)臄?shù)量形成機(jī)制，僅僅將一次性補(bǔ)償改為分期補(bǔ)償，被征地農(nóng)民的利益沒有、也不可能增加。

其次，征地社會保障就其本質(zhì)來說，是一種承諾，也就是土地被一次性征用之后，被征地農(nóng)民將分期得到征地補(bǔ)償。如果征地社保是政府統(tǒng)一、強(qiáng)制建立的制度，那么就是一種國家信用，而不是任由投保人選擇合約下形成的市場信用。征地社保未來的支付一旦發(fā)生問題，將由國家信用來負(fù)責(zé)。講到底，就是由全體納稅人甚至全體國民來承擔(dān)最終責(zé)任。

但是，負(fù)責(zé)管理征地社保的卻是按期換屆的政府。在此現(xiàn)實條件下，可能發(fā)生現(xiàn)在難以觀察到的道德風(fēng)險，那就是本屆政府一次性得到征用土地的全部收益，卻把分期支付的責(zé)任推給下屆或下下屆政府。即使征地補(bǔ)償社保獨(dú)立操作，并增加“個人賬戶”等最新社保制度安排，那也要依賴金融服務(wù)市場的成熟和金融監(jiān)管的完善。目前除開國家信用，還看不清楚征地補(bǔ)償社保模式可以多么普遍地可靠運(yùn)轉(zhuǎn)。局部的地區(qū)性實驗可以繼續(xù)，但全局的制度化、法制化則為時過早。

(五) 關(guān)于“準(zhǔn)許集體土地進(jìn)入市場”

南海、昆山和上海等地的農(nóng)村集體進(jìn)入非農(nóng)土地市場的實踐，最重要的意義在于突破國家壟斷農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地市場，打破征地是農(nóng)地轉(zhuǎn)用的惟一合法途徑，為形成與國家征地并行的市場化的農(nóng)地轉(zhuǎn)用機(jī)制準(zhǔn)備了條件。但是從目前的實踐經(jīng)驗看，集體土地所有權(quán)進(jìn)入市場的方向，有兩個大問題需要研究。

一個問題是怎樣明確界定集體與承包農(nóng)戶的產(chǎn)權(quán)權(quán)利。當(dāng)集體為了開發(fā)非農(nóng)土地資源、重新回收、集中農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)的時候，二十年農(nóng)村改革的基本制度成果，可能重新動搖。由于南海等地農(nóng)民非農(nóng)就業(yè)機(jī)會比較多，農(nóng)戶繼續(xù)持有農(nóng)地的成本上升，因此那里的集體集中回收農(nóng)戶的經(jīng)營承包權(quán)，只要給予合理的補(bǔ)償條件，一般不會遇到農(nóng)戶們的抵抗。但是，如果“集體進(jìn)入非農(nóng)土地市場”的政策被法規(guī)化、普遍化之后，2002年剛剛被《農(nóng)村土地承包法》通過的作為“單純的土地發(fā)包方”得到規(guī)范的“農(nóng)村集體”，可能重新又變成容易侵犯農(nóng)戶產(chǎn)權(quán)的積極力量。如果法律不明確農(nóng)戶是土地承包經(jīng)營權(quán)向非農(nóng)業(yè)用途轉(zhuǎn)讓的權(quán)利主體，那么正如我們已經(jīng)看到的，集體連同村莊權(quán)力人物同樣將參與攫取農(nóng)地轉(zhuǎn)用的租金，或者實際控制、支配農(nóng)地轉(zhuǎn)用的租金收入，而讓農(nóng)民擔(dān)任基本不分紅的股份組織的“股東”。

如果法律承認(rèn)農(nóng)戶的承包土地轉(zhuǎn)讓權(quán)可以進(jìn)入農(nóng)地轉(zhuǎn)用的領(lǐng)域，那么農(nóng)戶的利益可以有比較可靠的保障，也便于新的非農(nóng)土地制度與《農(nóng)村土地承包法》有更好的銜接，避免征地制度的改革動搖到農(nóng)村家庭承包經(jīng)營體制的根本。以農(nóng)戶完整的土地轉(zhuǎn)讓權(quán)為基礎(chǔ)的體制，當(dāng)然可能引起非農(nóng)土地市場上較高的交易費(fèi)用。為了解決這個問題，在理論上我們強(qiáng)調(diào)農(nóng)戶完整的轉(zhuǎn)讓權(quán)包含了自主的締約權(quán)，他們可以締結(jié)各種市場性合約來節(jié)約交易費(fèi)用；在實踐上，農(nóng)戶可以在自愿的基礎(chǔ)上選擇集體、新的合作組織、或者其他合約組織，如昆山的農(nóng)民投資合作社。

另外一個大問題是集體和農(nóng)戶進(jìn)入非農(nóng)土地市場的合約形式選擇。目前無論南海、昆山還是上海郊區(qū)，我們可以看到的大體都是集體或農(nóng)戶向外來企業(yè)出租土地、廠房或設(shè)施。這類年度性出租合約，受到外來企業(yè)的歡迎，也得到研究者和權(quán)威人士的重視。見周小川的論文和陳錫文在發(fā)布2004年一號文件的新聞記者會議上的講話。因為比之于土地批租（賣地），出租方式由土地的供方按年收取租金，可以降低外來企業(yè)的進(jìn)入門檻。

但是在把這些經(jīng)驗上升為政策和法律的時候，要研究年度性出租方式潛在的風(fēng)險。在理論上，長期性的批租土地與年度性出租，都是市場合約的不同品種，代表經(jīng)營風(fēng)險的不同分布，各有適用的范圍和對象。廠房、宿舍、居民住宅等固定建筑的建設(shè)和使用周期都比較長，投資量比較大，因此“能否被長期充分利用”是一個很大的風(fēng)險。由外來投資方買地（批租土地）搞建設(shè)，土地和建筑物經(jīng)營的長期風(fēng)險和收益就歸外來方；反過來，就歸供地方也就是農(nóng)村集體或農(nóng)戶。在理論上，這兩種方式可以是等價的；但實際上取決于對付市場風(fēng)險的信息優(yōu)勢和資本實力的分布，由此決定合約形式的選擇。

因此，不宜由法律或政策替代供求雙方在市場里自由締約。目前農(nóng)村供地方以年度性出租為主的模式，應(yīng)該是農(nóng)村集體和農(nóng)戶還沒有明確的轉(zhuǎn)讓非農(nóng)土地權(quán)利的結(jié)果。如果法律承認(rèn)并保護(hù)集體和農(nóng)戶的全面的轉(zhuǎn)讓權(quán)，情況當(dāng)有所不同。特別要考慮到，如果長期建筑物的投資只能與短期土地租用相結(jié)合，形成的合約隱含著極大的未來風(fēng)險，而這類風(fēng)險目前還不能完全觀察清楚。我們僅可在理論上推斷：法律和政策對合約形式的干預(yù)和限制越多，合約的執(zhí)行成本就越高。這里的政策含義是，要明確完全的土地轉(zhuǎn)讓權(quán)和締約權(quán)，可以批租（賣）、可以出租、可以入股、也可以用其他合約。重要的是自愿和自由協(xié)商。

(六) 建議的政策組合和程序

根據(jù)以上討論，我們認(rèn)為可能尋找一組經(jīng)濟(jì)損失最小的政策，來處理農(nóng)地轉(zhuǎn)用必定要遭遇的種種復(fù)雜問題。我們建議的農(nóng)地轉(zhuǎn)用政策組合如下：——結(jié)束單一國家征用農(nóng)地制度，發(fā)展農(nóng)地轉(zhuǎn)用市場；

——政府在法律嚴(yán)格規(guī)定的公益用地范圍內(nèi)，擁有最終依法征地的權(quán)力；完善政府征地程序，確立征地按市價向承包農(nóng)戶補(bǔ)償?shù)脑瓌t；

——承認(rèn)農(nóng)戶承包經(jīng)營土地的完全轉(zhuǎn)讓權(quán)，包括為農(nóng)業(yè)用途和非農(nóng)業(yè)用途轉(zhuǎn)讓承包土地的權(quán)利；農(nóng)戶在非農(nóng)用地市場轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)，在符合土地利用規(guī)劃和土地用途管制的前提下，可以自愿選擇各種合約形式和開發(fā)方式；

——農(nóng)村集體作為承包經(jīng)營土地的發(fā)包方，可以接受政府的委托，協(xié)助辦理征地和征地補(bǔ)償發(fā)放的工作，但不能截留應(yīng)征地補(bǔ)償款項；集體也可以接受農(nóng)戶的委托，集中開發(fā)非農(nóng)建設(shè)土地或設(shè)施，但不能違背自愿原則、侵犯農(nóng)戶的轉(zhuǎn)讓權(quán)。這里需要追加的解釋不多：

（1） 政府征地的適用范圍，嚴(yán)格限制在經(jīng)過法律程序確定的公益性用地的界限之內(nèi)；考慮到“公益”定義的困難，我們建議按照國際經(jīng)驗，加入“征地按市價補(bǔ)償”的新原則。這樣，政府財力就構(gòu)成征地數(shù)量的經(jīng)濟(jì)約束，等于給“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)”或“農(nóng)地轉(zhuǎn)用的最優(yōu)利用”提供了“雙保險”。

（2） 征地按市價補(bǔ)償，除了防止公益用地與非公益用地的配置誤導(dǎo)，還減少了被征土地與進(jìn)入市場交易土地的差價，有助于從源頭上根治 “權(quán)力尋租”?！罢鞯亍迸c“市價補(bǔ)償”結(jié)合的經(jīng)濟(jì)含義，是節(jié)約公益用地項目的市場交易費(fèi)用，因為“公益用地”以“征”來保證，不容討價還價，但補(bǔ)償還按市場形成的價格，可以保留市場機(jī)能。至于國防、反恐怖、救災(zāi)等緊急需要，可在法律里規(guī)定“緊急狀況下政府可以先占用、后補(bǔ)償”的條款。

（3） 政府征地權(quán)加上“最終”的限制詞，是考慮到在政府擁有最終征地權(quán)的限制下，即便公益性項目的市場交易費(fèi)用也可能減低到可以接受的限度之內(nèi)。就是說，即便法律規(guī)定的公益項目也不一定馬上動用征地權(quán)，而可以先行市場談判，談不攏再（申請）行使最終征地權(quán)。這可以為公益項目的民營操作提供空間，也可以增加市場機(jī)能在公益項目建設(shè)中的作用，減少征地執(zhí)行成本。

（4） 在邏輯上結(jié)束農(nóng)地轉(zhuǎn)用的單一征地體制，就必須開辟非農(nóng)用地市場。實際上政府對一級土地市場的壟斷已經(jīng)被實踐打破，只是現(xiàn)有市場的基礎(chǔ)薄弱、規(guī)模過小。我們建議未來土地市場以農(nóng)戶的完全土地轉(zhuǎn)讓權(quán)、而不是以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)。這樣可以與農(nóng)村改革的基本成果以及《農(nóng)村土地承包法》相銜接，同時減少村莊權(quán)力人物利用農(nóng)地轉(zhuǎn)用機(jī)會再度侵犯農(nóng)民權(quán)益，也提高土地資源的利用效率。千家萬戶農(nóng)民進(jìn)入非農(nóng)土地市場引起交易費(fèi)用上漲的問題，要靠以自愿為基礎(chǔ)的組織和合約來解決，其中包括農(nóng)戶可以通過委托來利用農(nóng)村集體組織和其中的企業(yè)家資源，但要防止集體侵犯農(nóng)民利益。

為了實現(xiàn)上述政策組合，不但需要全面重修《土地管理法》，而且需要修改關(guān)于“城市土地屬于國家”的憲法準(zhǔn)則。考慮到圍繞征地改革的利益格局的大調(diào)整，以及人們的觀念和認(rèn)識不可避免地存在較大分歧，我們認(rèn)為不應(yīng)該急急忙忙啟動法律重修，而建議考慮吸收我國城市土地使用權(quán)市場化的歷史經(jīng)驗，逐步、漸進(jìn)地完成土地制度更根本的變遷。具體來說就是考慮以下程序：——先由全國人大常委會宣布《土地管理法》列入修訂程序；

——授權(quán)國務(wù)院在《土地管理法》沒有完成修訂之前，試行一些與現(xiàn)行土地法律不相一致的辦法，包括提高征地補(bǔ)償水平、開放城市一級土地市場，允許集體土地或農(nóng)戶承包地進(jìn)入土地市場，完善土地市場建設(shè)和管理，等等；

——動員社會各界關(guān)心征地制度改革和土地法的修改，廣泛研究國際經(jīng)驗和我國自己的經(jīng)驗，在局部實驗和全面研究的基礎(chǔ)上，用3—4年時間完成法律修訂。

——在完成對現(xiàn)有土地管理法修訂之前，還要考慮是否對近年征地補(bǔ)償過低的農(nóng)民，作某種形式的補(bǔ)充補(bǔ)償；這些補(bǔ)償補(bǔ)償?shù)男问桨ǎ涸谄毡榇髾z查的基礎(chǔ)上制定補(bǔ)充補(bǔ)償政策，選擇嚴(yán)重的個案重點(diǎn)解決，從中央和地方政府的賣地所得中取出一個數(shù)額（或比例）用于農(nóng)村教育、衛(wèi)生的開支；為了保證效率準(zhǔn)則，可以考慮以教育券或醫(yī)療券的形式發(fā)放。

* 本文的基礎(chǔ)是作者2003年9月至12月在耶魯大學(xué)法學(xué)院訪問期間完成的一篇工作論文，該文曾在耶魯大學(xué)中國法律中心（China Law Center at Yale）于2003年11月17日舉行的研討會上作為專題討論。作者感謝該討論會的參加者，特別是Ellikcson、Rose、Gewirtz、陳志武、文貫中、陳潔和其他與會者的評論、批評和建議。作者尤其感謝Jamie Horsley和耶魯大學(xué)中國法律中心對訪問的安排和關(guān)照，以及耶魯大學(xué)各圖書館提供的研究條件。當(dāng)然，本文的錯誤由作者、而不是由上述任何機(jī)構(gòu)或個人負(fù)責(zé)。

參考文獻(xiàn):略

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：真實世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)