摘要：研究目的：在“三權分置”背景下探索農(nóng)地的集體所有權、承包權和經(jīng)營權的合理分置路徑。研究方法：文獻分析法、比較法。研究結果：（1）官方主流觀點認為，“三權分置”就是堅持集體所有權不變，將原承包經(jīng)營權拆分為承包權和經(jīng)營權。（2）法學界質(zhì)疑這種分離邏輯，認為承包經(jīng)營權并不包含承包權和經(jīng)營權，“三權分置”就是堅持集體所有權不變，在原土地承包經(jīng)營權之上創(chuàng)設另一個經(jīng)營權。（3）這兩種“三權”分置路徑均排除了集體所有權的參與，也未意識到“三權分置”改革對集體所有權缺陷的修補作用。研究結論：經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，更合理的農(nóng)地“三權”的分置路徑應當是，在具有“總有”性質(zhì)的集體所有權之上創(chuàng)設出具有成員權性質(zhì)的農(nóng)戶承包權，籍此將集體所有權改造為可在實踐中經(jīng)由個人支配的產(chǎn)權形態(tài)；將原承包經(jīng)營權更名為經(jīng)營權，使之成為去身份化后的用益物權。

眾所周知，最新一輪農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革就是要突破之前的農(nóng)民集體所有權加農(nóng)戶承包經(jīng)營權的兩權分離格局，走一條農(nóng)民集體所有權、農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權的“三權”分置路徑，由此掀起了一場有關中國農(nóng)地“三權分置”改革的研究熱潮，取得了較為豐碩的研究成果。然而，綜觀已有的相關研究發(fā)現(xiàn)，各界對于農(nóng)地的所有權、承包權和經(jīng)營權（簡稱為“三權”）的分置路徑有不同的看法，從而對分離后“三權”的權能邊界及相互關系存在諸多歧見，影響后繼的立法實踐，需要在理論上予以辨析和澄清。為此，本文擬在全面梳理和比較不同學術觀點的基礎上提出自己的一孔之見，以求教于學界，為進一步繁榮農(nóng)地“三權分置”改革的學術研究作點貢獻。

1 政策層面解讀出的農(nóng)地“三權”分置路徑

迄今，中央頒發(fā)的相關政策多次提到要實行農(nóng)地的“三權分置”改革，但真正提到過“三權”如何分置問題的文件僅有2016年10月30日頒發(fā)的《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》（下文簡稱“2016年兩辦意見”）。就此，下文擬分兩個階段對相關政策的文本內(nèi)容進行回顧和梳理。

第一階段主要是提出并強調(diào)農(nóng)地“三權”分置的重要意義，未具體明確“三權”究竟應當如何分置。例如，2014年11月，中辦發(fā)〔2014〕61號文件《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》指出：“堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置，引導土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)”。2014年1月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出：“在落實農(nóng)村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資?！?015年2月1月中共中央、國務院印發(fā)的《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》提出：“抓緊修改農(nóng)村土地承包方面的法律，明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體形式，界定農(nóng)村土地集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權之間的關系。”2015年11月，中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》指出深化農(nóng)村土地制度改革的基本方向是：“落實集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權，實行三權分置”。

隨著“三權分置”相關政策的陸續(xù)出臺，任職于相關政府研究機構的官員或?qū)W者對農(nóng)地“三權”的分置路徑進行了權威解讀，多認為“三權分置”就是在堅持原農(nóng)民集體所有權不變的前提下，將土地承包經(jīng)營權分離為農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權。例如，陳錫文（2013）認為：“現(xiàn)實中農(nóng)民……需要資金，商業(yè)銀行每一筆貸款都必須有有效抵押物，而農(nóng)民又缺乏，造成了貸款難。所以這次中央就把經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中單獨分離出來，允許抵押擔保，但承包權作為物權依然不許抵押?！盵[1]]葉興慶（2015）認為：“集體所有制土地是農(nóng)村集體資產(chǎn)的主體部分，把土地承包經(jīng)營權分設為承包權和經(jīng)營權，實行所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分置”，是農(nóng)用地產(chǎn)權制度演變的大趨勢?！盵[2]]張紅宇（2014）指出，“改革開放以來的大部分時間，農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權是合一的，……在承包權與經(jīng)營權分離的情況下，承包權的意義更多地體現(xiàn)在（承包權的取得和實現(xiàn)）兩個方面?！盵[3]]馮海發(fā)（2013）在解讀中共十八屆三中全會《決定》時指出：“順應實踐要求，對土地承包經(jīng)營權進行‘承包權’和‘經(jīng)營權’分權設置，明確經(jīng)營權流轉(zhuǎn)及行使的法律地位，建立所有權、承包權、經(jīng)營權‘三權并行分置’的新型農(nóng)地制度，顯得十分必要?！盵[4]]當然，學術界也有人持類似的觀點。例如，鄭志峰（2014）認為，新兩權應統(tǒng)屬在承包經(jīng)營權概念之下，是承包經(jīng)營權下的兩種子權利，不同于權利的權能，兩權都有其存在的獨立性。[[5]]張力、鄭志峰（2015）進一步提出承包權的析出邏輯：“承包權本就來自承包經(jīng)營權，其性質(zhì)（物權）與承包經(jīng)營權一樣，符合權利分離的構造規(guī)則?！盵[6]]劉若江（2015）描繪了“農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權的關系”示意圖，反映其所持的觀點是“承包經(jīng)營權包含承包權和經(jīng)營權”。[[7]]

與前一階段不同，“2016年兩辦意見”第一條明確提出“將土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權，實行所有權、承包權、經(jīng)營權分置并行……”。同時，該“意見”第三條第（四）項又提到“農(nóng)村土地集體所有權是土地承包權的前提，農(nóng)戶享有承包經(jīng)營權是集體所有的具體實現(xiàn)形式，在土地流轉(zhuǎn)中，農(nóng)戶承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權”。農(nóng)業(yè)部部長韓長賦（2016）作了相應的解釋和說明：“在這個框架下，農(nóng)村土地的集體所有權歸集體所有，是土地承包權的前提。農(nóng)戶享有的承包經(jīng)營權在土地流轉(zhuǎn)中又派生出經(jīng)營權，集體所有權是根本，農(nóng)戶承包權是基礎，土地經(jīng)營權是關鍵，這三者統(tǒng)一于農(nóng)村的基本經(jīng)營制度?！盵①]

綜上可知，從中央政策層面大致可以解讀出農(nóng)地“三權”分置的三種路徑：（1）堅持集體所有權不變，將土地承包經(jīng)營權分拆為承包權和經(jīng)營權。無疑，這是早期權威解讀所認可及“2016年兩辦意見”首先提到的“三權”分置路徑，代表了官方的主流意見。（2）堅持集體所有權不變，（在土地流轉(zhuǎn)中）由農(nóng)戶承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權。這是“2016年兩辦意見”新提出的“三權”分置路徑，估計是在前述第（1）種意見受到法學界的強烈批判后（詳見下文）而主動作出的調(diào)整。（3）肯定集體所有權是農(nóng)戶承包權的前提，似乎表明可從集體所有權中派生出農(nóng)戶承包權，從而將原承包經(jīng)營權變更為經(jīng)營權。這種分置路徑未得到官方任何文字上的肯定，也暫未見到學界的專門闡述。

2 法學視角解讀出的農(nóng)地“三權”分置路徑

相比于上述政策界的模糊表達，法學界的分析思路更為明確，歸納起來大致有如下三層不斷遞進的學術觀點。

首先，多數(shù)法學家認為，官方主流觀點所表述的“三權”分置路徑主要是經(jīng)濟學的產(chǎn)權權能分離思維，不符合法學邏輯。例如，高圣平（2014）認為，經(jīng)濟學界提出的以“三權分離”學說為基礎構建農(nóng)地產(chǎn)權的觀點，曲解了穩(wěn)定土地承包關系與土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)之間的關系，不符合他物權設立的基本法理，無法在法律上得以表達。[[8]]申惠文（2015）認為，中央文件將農(nóng)村土地三個產(chǎn)權的分離理解為三個權利的分離，將經(jīng)營權視為獨立的民事權利，經(jīng)濟學主導的色彩明顯濃厚，不符合法學基本原理。[[9]]應當肯定，法學家的這一評價恰如其分。業(yè)內(nèi)周知，現(xiàn)代產(chǎn)權經(jīng)濟學始于科斯，之后在阿爾欽、德姆塞茨、張五常、巴澤爾等新制度經(jīng)濟學家的共同努力下，產(chǎn)權理論逐步形成。在現(xiàn)代產(chǎn)權經(jīng)濟學理論中，產(chǎn)權為一個復數(shù)名詞（Property-rights）,意味著對特定財產(chǎn)完整的產(chǎn)權，不是單項權利，而是一組權利或權利體系；以（廣義）所有權中的占有權、使用權、收益權和處分權為例，任何一項權利的權能和利益都可能劃分得更細（黃少安，2004）[[10]]。

緊接著，諸多法學家認為，兩權分離時期的土地承包經(jīng)營權并不包含承包權和經(jīng)營權，無法直接從中析出獨立的承包權和經(jīng)營權。例如，丁文（2015）指出，認為土地承包經(jīng)營權應包含土地承包權的觀點和做法，既缺乏理論依據(jù)，又會造成一系列的不利后果。[[11]]朱繼勝（2015）認為，在法律邏輯上，要將土地承包經(jīng)營權分離為土地承包權（成員權）和土地經(jīng)營權，既不具可能性，也沒有必要。[[12]]這是因為，在物權法學視野中，一項新型他物權的設立并非如經(jīng)濟學家所認為的那樣是產(chǎn)權權能分離的結果，而是“將所有權單一內(nèi)容的一部分予以具體化，讓他物權人享有而已”[[13]]。據(jù)此，土地承包經(jīng)營權并非所有權權能分離的結果[[14]]，而是在土地所有權之上派生的一項獨立完整的物權，并沒有細分為“農(nóng)戶承包權”和“土地經(jīng)營權”（高圣平，2014：第83頁）。就此啟示，法學家對農(nóng)地“三權”分置路徑的理解，取的是權利派生或創(chuàng)設的邏輯，而不是經(jīng)濟學家的權能分離邏輯。

最后，法學界普遍認為，農(nóng)地“三權”分置路徑應當是堅持集體所有權不變，在原土地承包經(jīng)營權之上創(chuàng)設另一個經(jīng)營權；經(jīng)營權是設定于土地承包經(jīng)營權之上的權利用益物權；承包權則為其行使受到經(jīng)營權限制的土地承包經(jīng)營權的代稱，只是因承包經(jīng)營權的部分權能讓渡于經(jīng)營權而產(chǎn)生的新的權利內(nèi)容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。持類似觀點的法學家非常之多，代表性文獻有孫憲忠（2016）[[15]]、蔡立東、姜楠（2015）[[16]]、李國強（2015）[[17]]、潘?。?015）[[18]]、申惠文（2015）、朱繼勝（2015）；等等難以盡舉。

綜上可知，法學界基本否定了官方主流觀點所闡述的“三權”分置路徑，與“2016年兩辦意見”關于“在土地流轉(zhuǎn)中，農(nóng)戶承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權”的提法相一致，極大深化和拓展了人們對農(nóng)地“三權”分置邏輯路徑的相關認識。然而，“2016年兩辦意見”中還提到“農(nóng)村土地集體所有權是土地承包權的前提”，似乎表明集體所有權也有參與“三權分置”改革的可能性；而且，農(nóng)地集體所有權一直因為其自身的缺陷而飽受詬病，學術界本還應探討本輪“三權分置”改革對修補集體所有權缺陷中的意義和作用；就此，法學界對于“三權”分置路徑的闡釋仍然未曾涉及。由此表明，我們還應將集體所有權納入農(nóng)地“三權分置”框架，繼續(xù)探討農(nóng)地“三權”的分置路徑。

3 集體所有權參與下的農(nóng)地“三權”分置路徑

承前，要了解農(nóng)地“三權分置”改革對農(nóng)民集體所有權缺陷的修補作用，需要先行了解現(xiàn)行農(nóng)民集體所有權究竟有什么缺陷？

3.1農(nóng)地集體所有權制度究竟有何缺陷？

關于中國農(nóng)地集體所有權的缺陷問題，學術界大致有三類不同的看法：一是“所有權主體虛置說”、二是“產(chǎn)權模糊說”、三是“有意的制度模糊說”。長期以來，各種說法并存且偶有爭鳴，似乎是一個糾纏不清的問題。

首先，“所有權主體虛置說”的核心思想是，現(xiàn)行法律明確規(guī)定了農(nóng)村集體土地所有權主體為三類農(nóng)民集體——村農(nóng)民集體、村內(nèi)農(nóng)民集體和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體，自然賦予了它們相應的民事權利能力；但是，它們還應具備相應的民事行為能力才有保護其土地權利的能力；然而，我國立法在這方面存在一定的缺陷，沒有規(guī)定農(nóng)民集體的機關設置和運行機制，所規(guī)定的行使代表要么“無能”、要么“不能”代表農(nóng)民集體的意志和利益，由此導致“農(nóng)民集體”的法律人格處于虛置現(xiàn)象。[[19]][[20]]

其次，持“產(chǎn)權模糊說”的文獻非常之多，主要集中于經(jīng)濟學界，不同的文獻又有不同的支持理由，對其進行歸納整理非常之難；我們只有從整體上對這類文獻的研究思路作一個邏輯劃分，然后按邏輯索引對它們進行評析。就此而言，“產(chǎn)權模糊說”應屬于下列三種情況中的一種或多種：一是在法律制度層面認為相關制度模糊，或所規(guī)定的權利內(nèi)容（權利束）模糊；二是在所有權主體層面認為“農(nóng)民集體”存在缺陷，即認為該組織是虛置的，沒有行為能力控制或保護其土地所有權；三是在所有權運行層面，認為法律規(guī)定的所有權行使主體不能代表農(nóng)民集體的意志和利益，導致現(xiàn)實中的“集體所有（大家都有）”成為“人人沒有”。對此三種情況，王金紅（2011）作了一個總括式評析：“純粹從法律意義上講，產(chǎn)權本身沒有不明晰的問題，……，所謂的‘集體所有制不明確’也并非指集體產(chǎn)權的權利束不明確，而是‘（農(nóng)民）集體’作為產(chǎn)權的主體是否被清晰界定，是否可操作，是否得到有效保護?！保踇21]］據(jù)此可以判斷，所謂“產(chǎn)權模糊”并非指是法律制度模糊（法律規(guī)定農(nóng)地歸三類農(nóng)民集體所有的文義是很清晰的），也不是指權利內(nèi)容（權利束）模糊，而應是指所有權主體——農(nóng)民集體組織不能控制、保護其土地權利，這與前述的“主體虛置說”是同一個意思。

最后，“有意的制度模糊”一說由荷蘭學者何·皮特（2008）教授首先提出，在國內(nèi)外學術界產(chǎn)生了相當廣泛的影響；仔細推敲發(fā)現(xiàn)，該學說實質(zhì)上和“主體虛置說”并無二致。因為何·皮特（2008）教授在其書中多次承認：“既然黨的政策和條例已經(jīng)明文規(guī)定，農(nóng)村集體依法擁有土地的所有權，那么為什么集體土地的所有權還是具有一定的模糊性呢？對此我的回答是，因為自然村（即生產(chǎn)隊）并不具有保護其土地的任何權利?！保踇22]］

綜上，通過對三類觀點進行仔細辨析和比較后發(fā)現(xiàn)，它們所表達的其實是同一個意思，區(qū)別在于觀察問題的角度和表達方式不同。當然，若僅從恰當用詞的角度而言，“所有權主體虛置說”無疑是最精準的。因為“產(chǎn)權模糊”中的“產(chǎn)權”一詞本就有財產(chǎn)權利、產(chǎn)權制度、產(chǎn)權關系等多種所指；“有意的制度模糊”一說在“是否有意”、“制度是否模糊”等方面也遭到了學界的質(zhì)疑[[23]][[24]]，更是一種內(nèi)涵不清的表述。

3.2 消除農(nóng)地集體所有權缺陷的“三權”分置路徑

從理論上講，要解決農(nóng)民集體這一土地所有權主體的虛置問題，不外乎如下三種思路：

第一，做實農(nóng)民集體組織，使其擁有現(xiàn)實的行使能力。但是，這種途徑明顯走不通。因為，即使法律在形式上賦予了農(nóng)民集體以某種民事主體資格，即有法律文本意義上的權利能力和行為能力，但在農(nóng)村人口大量外流的當下，多數(shù)地區(qū)的農(nóng)民集體處于極為松散的狀態(tài)，事實上不可能擁有行使所有權的行為能力。

第二，設法完善委托-代理機制，消除代理人的道德風險；這種做法已被實踐證明不可行。因為在一盤散沙似的農(nóng)村社會，要消除委托-代理困境的監(jiān)督成本非常之高，加上嚴重的行政干預［[25]］，導致實踐中多以村委會的意思表示（甚至是村干部的個人意志）來取代、代替農(nóng)民集體的意思表示，以至無法消除嚴重的委托-代理困境問題。［[26]］

第三，近年來有越來越多的學者贊同，中國農(nóng)村集體土地所有權制度類似于歷史上的“總有”制。［[27]］［[28]］［[29]］［[30]］但是，總有制的目的是為了保障團體成員的共同生存，天然地有不利于財產(chǎn)的最大化利用和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的缺陷，且在當代社會中，此種團體所有處于消亡的趨勢，……不應當繼續(xù)嚴格按照總有的規(guī)則來貫徹集體所有權，而是應當對之進行改造，使之更接近于個人支配的權利形態(tài)（于飛，2014）?；诖耍ㄟ^確立并做實農(nóng)戶承包權，對農(nóng)民集體土地所有權予以改造，使之更接近于個人支配的權利形態(tài)，能夠有效消除農(nóng)村集體土地所有權的主體虛置問題。

綜上可知，如在本輪農(nóng)地“三權分置”改革中，將農(nóng)戶承包權視為從具有“總有”性質(zhì)的農(nóng)民集體所有權中創(chuàng)設出來的權利形態(tài)，并賦予其“成員所有”的權利內(nèi)涵，則能有效克服“農(nóng)民集體”行為能力虛置問題，還將集體土地所有權朝向可在實踐中經(jīng)由個人支配的權利形態(tài)進行大力改進；同時，維持原承包經(jīng)營權的權能不變，但更名為經(jīng)營權，并將其界定為去身份化后的用益物權。這即是本文所主張的允許集體所有權參與的農(nóng)地“三權”分置路徑。

4 允許集體所有權參與“三權”分置之路徑的優(yōu)勢

如果允許集體所有權參與到“三權”分置中，分置路徑則具有明顯的優(yōu)勢：一方面，按該路徑得到的集體所有權、農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權，各得其所、各顯其能，真正達到了前述“2016年兩辦意見”所要求的“充分發(fā)揮‘三權’的各自功能和整體效用，形成層次分明、結構合理、平等保護的格局。”為了清晰說明此問題，特將前文所述的三種“三權”分置路徑及由其得到的“三權”關系列陳如下，詳見表1。

表1顯示，（一）在集體所有權方面，前兩種“三權”分置路徑均沿用兩權分離時期的集體所有權不變，對集體所有權的主體虛置缺陷無動于衷。與此不同，本文提出的“三權”分置路徑，要求從具有“總有”性質(zhì)的集體所有權中派生出具有成員所有權性質(zhì)的農(nóng)戶承包權，以此將集體所有權改造為可由個人支配的產(chǎn)權形態(tài)，能在一定程度上克服集體產(chǎn)權主體虛置的缺陷。（二）在承包權和經(jīng)營權方面：（1）第一種“三權”分置路徑要求將原承包經(jīng)營權一分為二，這在法學理論上不能成立，不可能指導相關的修法實踐。（2）按第二種“三權”分置路徑，經(jīng)營權從原承包經(jīng)營權中派生出來，原承包經(jīng)營權雖可簡稱為承包權，但其性質(zhì)難以界定。如果將其界定為用益物權，則沒有體現(xiàn)出承包權作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權的本質(zhì)特征，這是該分置路徑不甚合理的一面。如果將其界定為成員權，則又與相關法學理論不相容，因為從承包經(jīng)營權中創(chuàng)設出經(jīng)營權后，承包經(jīng)營權仍為用益物權（申惠文，2015）。（3）按本文提出的“三權”分置路徑，承包權無疑體現(xiàn)了農(nóng)戶作為集體組織成員的成員權特征，并與“2016年兩辦意見”——“農(nóng)村土地集體所有權是土地承包權的前提”相吻合；而且，按本路徑得到的（承包）經(jīng)營權，系已經(jīng)去除身份性質(zhì)的法定用益物權，較兩權分離時期承載了成員身份權的“承包經(jīng)營權”更有利于發(fā)揮農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和產(chǎn)權融資的功能。綜上可知，本文提出的有集體所有權參與的“三權”分置路徑具有更明顯的優(yōu)勢。

另一方面，該農(nóng)地“三權”分置路徑既遵循了相關法學原理，也符合主流經(jīng)濟學對產(chǎn)權的研究范式，是法學和經(jīng)濟學都能接受的權利分置邏輯。

首先，該“三權”分置路徑符合經(jīng)濟學對產(chǎn)權的研究范式。前文已述，現(xiàn)代西方主流經(jīng)濟學對產(chǎn)權的研究始于科斯，其核心思想被后來者總結為三個層次的科斯定理。按約瑟夫·費爾德(2002)的表述：“科斯第一定理的實質(zhì)是，在交易成本為零的情況下，權利的初始界定不重要；第二定理認為，當交易成本為正時，產(chǎn)權的初始界定有利于提高效率；科斯第三定理的結論是，通過政府來較為準確地界定初始權利，將優(yōu)于私人之間通過交易來糾正權利的初始配置。”［[31]］本文提出的“三權”分置路徑實質(zhì)上就是科斯定理的現(xiàn)實應用。因為在經(jīng)濟學的視野中，兩權分離時期的農(nóng)地產(chǎn)權實有兩大模糊之處：一是如前所述，集體所有權存在主體虛置問題，在經(jīng)濟學視野中就是“產(chǎn)權模糊”；二是在承包權沒有獨立的情況下，承包經(jīng)營權就對農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員身份具有很強的依附性，若承包經(jīng)營權發(fā)生流轉(zhuǎn)，是否也將農(nóng)民的成員權轉(zhuǎn)了出去？這是另一個產(chǎn)權不清問題。就此，依據(jù)科斯第三定理，農(nóng)地產(chǎn)權的這兩個缺陷無論如何都不可能通過私人之間的市場交易進行糾正，需要政府出面對之進行較為準確地界定。那么，如何界定才算是較為準確呢？據(jù)表1可知，（1）第一條“三權”分置路徑，既未關注如何利用“三權分置”改革來修補集體所有權的缺陷，又違背法學原理簡單地將承包經(jīng)營權拆分為承包權和經(jīng)營權，自然不可能算得上是“較為準確”地界定產(chǎn)權。（2）第二條分置路徑也未關注如何利用“三權分置”改革來修補集體所有權的缺陷；所得到的承包權，實質(zhì)上是兩權分離時期承包經(jīng)營權的簡稱，沒有體現(xiàn)出農(nóng)民身份權（成員權）的獨立化的思想，也算不上是“較為準確”地界定產(chǎn)權。（3）本文提出的“三權”分置路徑，同時關注了已有農(nóng)地產(chǎn)權的兩大缺陷，應是一個對農(nóng)地產(chǎn)權較為準確的界定，能被經(jīng)濟學界廣為接受。

其次，在法學理論中，農(nóng)地集體所有權具有傳統(tǒng)“總有”性質(zhì)，本就意味著各個成員（農(nóng)戶）共同擁有所有權，只不過不能請求分割集體財產(chǎn)而已。因此，從具有團體“總有”性質(zhì)的集體所有權中創(chuàng)設出具有成員所有權意義上的農(nóng)戶承包權，并沒有違背法學原理。實際上，《物權法》第59條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”，就是試圖通過引入“成員權”來進一步明確農(nóng)村集體土地所有權主體的立法活動（王利明、周友軍，2012）。而且，也已經(jīng)有法學學者試圖構建農(nóng)地的“雙層所有權”結構來解決農(nóng)村集體土地所有權主體虛置問題。［[32]］

5 簡短結論

總結前文可知，迄今官方主流觀點和法學界分別提出了各自的農(nóng)地“三權”分置路徑：一是維持原集體所有權不變，將原承包經(jīng)營權分離為承包權和經(jīng)營權；二是認為維持原集體所有權不變，在原土地承包經(jīng)營權之上創(chuàng)設另外一個經(jīng)營權。這兩種“三權”分置路徑具有共同的不足，即均排除了集體所有權的參與，也忽略了本輪“三權分置”改革對于集體所有權虛置缺陷的修補作用。與此不同，本文提出了另一條路徑，即從具有“總有”性質(zhì)的集體所有權之中派生出具有成員所有權含義的農(nóng)戶承包權，以此對集體所有權進行改造，使之成為一種可在實踐中經(jīng)由個人支配的產(chǎn)權形態(tài)；同時維持原承包經(jīng)營權的性質(zhì)和權能不變，但將其更名為經(jīng)營權，使之成為去身份化后的用益物權。經(jīng)比較分析發(fā)現(xiàn)，按本文的“三權”分置路徑得到的集體所有權、農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權，均體現(xiàn)了其各自應有的權利性質(zhì)，擁有其應有的權利內(nèi)容，扮演其各自應當充當?shù)慕巧?。而且，這種有所有權參與的“三權”分置路徑不僅遵循了相關法學原理，也符合西方主流經(jīng)濟學關于產(chǎn)權的分析范式，是法學和經(jīng)濟學都能接受的“三權”分置路徑。

參考文獻：略

來源：《中國土地科學》2017年第2期

作者單位：江西師范大學財政金融學院

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