——以《土地管理法》修訂為對象 

摘要：宅基地使用權(quán)的取得分為創(chuàng)設(shè)取得和傳來取得。在創(chuàng)設(shè)取得中, 應(yīng)堅持“一戶一宅”和面積法定的申請規(guī)則?！耙粦粢徽笔巧暾埛峙洵h(huán)節(jié)的限制, 不是對移轉(zhuǎn)取得的限制?！皯簟笔潜炯w經(jīng)濟(jì)組織成員共同生活形成的家庭自然戶, 與農(nóng)村承包經(jīng)營戶不同。應(yīng)在不同區(qū)域探索農(nóng)民戶有所居的多種實現(xiàn)形式, 保障“一戶擁有一處住宅”。宅基地使用權(quán)不可繼承, 繼承人可基于對房屋所有權(quán)的繼承取得宅基地租賃權(quán)。應(yīng)建立宅基地有償分配和有償使用制度, 堅持在區(qū)分不同情形下針對不同主體設(shè)置不同收費標(biāo)準(zhǔn)的措施。宅基地退出應(yīng)包括強(qiáng)制退出和自愿退出兩種類型。申請宅基地應(yīng)依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織同意, 發(fā)揮成員民主治理作用。在宅基地審批制度中, 應(yīng)下放審批權(quán)限, 減少審批環(huán)節(jié)。

中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》 (以下簡稱《試點意見》) 指出, 宅基地制度改革試點的主要任務(wù)是:“要完善宅基地權(quán)益保障和取得方式, 探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實現(xiàn)形式;對因歷史原因形成超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地和一戶多宅等情況, 探索實行有償使用;探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地;改革宅基地審批制度, 發(fā)揮農(nóng)民自治組織的民主管理作用。”為保證試點工作在法律規(guī)定的框架下展開, 全國人大常委會于2015年通過決定, 授權(quán)國務(wù)院在試點地區(qū)暫時調(diào)整實施《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定, 并要求在總結(jié)試點經(jīng)驗基礎(chǔ)上, 對實踐證明可行的, 修改完善有關(guān)法律。按照黨中央、國務(wù)院統(tǒng)一部署, 原國土資源部在總結(jié)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上起草了《中華人民共和國土地管理法修正案 (征求意見稿) 》 (以下簡稱《第一次征求意見稿》) , 向社會公開征求了意見, 于2017年8月報送國務(wù)院。司法部先后兩次征求農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等有關(guān)部門、地方人民政府、研究機(jī)構(gòu)和企業(yè)的意見, 實地調(diào)研, 召開專家論證會和有關(guān)部門座談會, 會同自然資源部反復(fù)研究修改, 先后形成了《中華人民共和國土地管理法修正案 (第二次征求意見稿) 》 (以下簡稱《第二次征求意見稿》) 、《中華人民共和國土地管理法修正案 (草案) 》 (以下簡稱《土地管理法修正案 (草案) 》) ?！锻恋毓芾矸ㄐ拚?(草案) 》已經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過, 并提請十三屆全國人大常委會第七次會議審議。本文擬就試點中各地對探索和落實宅基地制度四項主要任務(wù)的實踐樣態(tài)進(jìn)行總結(jié)、分析, 并結(jié)合《土地管理法》的修改, 提出立法完善建議。

一、宅基地使用權(quán)的取得

宅基地使用權(quán)的取得分為創(chuàng)設(shè)取得和傳來取得, 前者主要是指依申請和審批, 在集體土地所有權(quán)上創(chuàng)設(shè)宅基地使用權(quán), 后者則主要是指通過轉(zhuǎn)讓、贈與等方式, 從其他主體取得宅基地使用權(quán)。

(一) “一戶一宅”的申請規(guī)則

《土地管理法》第62條第1款規(guī)定了“一戶一宅”和“面積法定”的宅基地使用權(quán)申請規(guī)則。完善宅基地使用權(quán)申請規(guī)則, 須首先理解和界定“一戶一宅”。

1.“一戶一宅”僅適用于分配環(huán)節(jié)

雖然《土地管理法》表述農(nóng)村村民一戶只能“擁有”一處宅基地, 但在實踐中, 關(guān)于“一戶一宅”只針對申請分配環(huán)節(jié), 還是同時適用于保有環(huán)節(jié), 相關(guān)政策文件的理解并不一致。1997年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實保護(hù)耕地的通知》指出, “農(nóng)村居民每戶只能有一處不超過標(biāo)準(zhǔn)的宅基地, 多出的宅基地, 要依法收歸集體所有”, 強(qiáng)調(diào)一戶只能“擁有”一處宅基地, 并上升為法律, 進(jìn)入《土地管理法》。2008年《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》重申:“嚴(yán)格落實農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地的法律規(guī)定。除繼承外, 農(nóng)村村民一戶申請第二宗宅基地使用權(quán)登記的, 不予受理。”而2010年《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》則指出, “一戶一宅”是指“農(nóng)村居民一戶只能申請一處符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地”。

在試點實踐中, 絕大多數(shù)地方在試點文件中沿用《土地管理法》的表述, 即一戶只能“擁有”一處宅基地, 只有少數(shù)地方明確“一戶一宅”是指農(nóng)村居民一戶只能申請一處符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地。前一種情形又可以分為兩種:一種是實質(zhì)理解并嚴(yán)格執(zhí)行一戶只能“擁有”一處宅基地的模式;另一種則是雖然在表述上使用“一戶只能擁有一處宅基地”的措辭, 但在試點內(nèi)容上并未嚴(yán)格禁止“一戶多宅”。此種試點模式實質(zhì)上是在事實法權(quán)層面認(rèn)可了“一戶多宅”的狀態(tài), 試圖通過自愿有償退出規(guī)則, 鼓勵農(nóng)民退出多余的宅基地, 化解“一戶多宅”的事實問題。

本文認(rèn)為, “一戶一宅”強(qiáng)調(diào)的是在申請分配環(huán)節(jié), 一戶只能申請一處符合規(guī)定面積的宅基地。1其所體現(xiàn)的是宅基地的公平分配, 是對宅基地使用權(quán)創(chuàng)設(shè)取得的限制, 而不是對移轉(zhuǎn)取得的限制。其一, 從原國土資源部的政策來看, 并未禁止一戶擁有兩處以上的宅基地。例如, 因繼承形成的一戶擁有多處宅基地, 可以進(jìn)行登記發(fā)證;因繼承以外的事由導(dǎo)致一戶多宅, 只是無法進(jìn)行登記頒證。其二, 宅基地的分配具有保障性、身份性和無償性的特點, 只有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才可以無償取得無期限的宅基地使用權(quán)。這種福利性的權(quán)利是“基于成員權(quán)獲取的集體共有財產(chǎn), 同因身份權(quán)相聯(lián)系的福利分配相對應(yīng)”。2但分配的福利性、無償性不能抹殺宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性, 已經(jīng)通過分配取得的宅基地使用權(quán)為物權(quán)法上規(guī)定的用益物權(quán), 屬于農(nóng)民的私人財產(chǎn)權(quán)。3既為財產(chǎn)權(quán), 立法原則上不應(yīng)限制民事主體對這一用益物權(quán)的持有數(shù)量, 故而在保有環(huán)節(jié)一戶可以擁有多處宅基地。其三, 在土地管理層面, 因我國目前尚未全面建立宅基地登記制度, 主管機(jī)關(guān)對保有環(huán)節(jié)中的一戶多宅進(jìn)行規(guī)制存有一定的難度, 對申請分配環(huán)節(jié)的一戶一宅則能夠較為便利地管理。為了集體土地資源的有效、節(jié)約利用, 在保有環(huán)節(jié), 應(yīng)倡導(dǎo)一戶只擁有一處符合規(guī)定面積的宅基地, 并通過有償使用、自愿有償退出等機(jī)制激勵農(nóng)民退出多余宅基地。《土地管理法修正案 (草案) 》第62條第1款保留了現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定, 建議修改為:“農(nóng)村村民一戶只能申請一處宅基地, 其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

2.“戶”的理解與界定

“一戶一宅”中的“戶”作為宅基地使用權(quán)分配與保有的“主體”單位, 直接關(guān)系到宅基地申請、宅基地面積確定以及退出等各環(huán)節(jié), 然而, 《土地管理法》未對其進(jìn)行明確界定。在試點實踐中, 各試點地區(qū)嘗試對“戶”進(jìn)行界定。綜合而言, 試點地區(qū)的界定模式主要包括四種:其一, 以戶籍登記為依據(jù);其二, 以農(nóng)村承包經(jīng)營戶為界定依據(jù);其三, 對“戶”的定義和界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行專門規(guī)定;其四, 由村規(guī)民約確定戶的標(biāo)準(zhǔn)。

本文認(rèn)為, “一戶一宅”中“戶”的界定不宜嚴(yán)格以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)。首先, 戶籍登記制度是行政管理的一種手段, 不宜與私權(quán)的設(shè)立、享有直接對接。4我國現(xiàn)行戶籍制度的主要功能是統(tǒng)計人口并進(jìn)行行政管理, 在城鄉(xiāng)人口流動加劇、戶籍制度改革的背景下, 因多種因素導(dǎo)致的戶籍遷入遷出等十分頻繁, 不宜完全依戶籍確定宅基地這一財產(chǎn)權(quán)的分配。其次, 根據(jù)《戶口登記條例》的規(guī)定, 我國戶籍制度上的戶包括共同生活戶、單獨生活戶和共同事業(yè)戶三種類型, 這一規(guī)定和以家庭生活為基礎(chǔ)的宅基地使用情形并不相符。5例如, 子女成年后與父母分開居住, 此時戶籍登記上仍與父母在同一戶下就難以申請宅基地。戶籍制度上的“戶”和作為宅基地申請主體的“戶”不完全一致。6

同時, “一戶一宅”中的“戶”也不同于農(nóng)村承包經(jīng)營戶。有觀點認(rèn)為, “戶”是農(nóng)村承包經(jīng)營戶的簡稱, 屬于《民法總則》上規(guī)定的特殊民事主體。7本文對此不予認(rèn)同。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是在自然戶基礎(chǔ)上, 通過集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份認(rèn)定、權(quán)利義務(wù)承擔(dān)等標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的承擔(dān)特定經(jīng)濟(jì)職能的社會組織。自然戶則是以血緣、婚姻關(guān)系等為紐帶, 以共同生活為基礎(chǔ)的農(nóng)村家庭, 是自然人的聯(lián)合, 由生活事實所形成, 此類團(tuán)體不是民法上的獨立主體。8宅基地“一戶一宅”中的“戶”是指自然戶, 是集體以農(nóng)民生活需要進(jìn)行分配宅基地的一種單位。

《土地管理法》的修訂應(yīng)增加對“戶”的界定, 明確“戶”是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同生活形成的家庭自然戶。因農(nóng)村各地情況差異較大, 生活事實復(fù)雜多樣, 由《土地管理法》統(tǒng)一規(guī)定詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為困難。上述試點實踐中的第三種和第四種界定模式具有針對性、靈活性的優(yōu)勢, 由試點文件詳列各類具體情形能夠清晰界定戶的成立與否, 由村民自治則可以發(fā)揚(yáng)民主, 以集體成員權(quán)為基礎(chǔ)實現(xiàn)集體所有權(quán), 由農(nóng)民自己決定如何分配宅基地。在規(guī)則設(shè)計上, 可構(gòu)建“法律-地方規(guī)范-村民自治”的調(diào)整體系, 在《土地管理法》中采取抽象的方式規(guī)定戶的概念, 對具體情形不做界定, 交由地方規(guī)范和村民自治決定各種復(fù)雜情形下的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.多種方式實現(xiàn)“一宅”

《試點意見》指出, 宅基地制度改革試點的主要任務(wù)之一是“探索農(nóng)民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實現(xiàn)形式”。《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》進(jìn)一步指出, 宅基地制度改革的基本思路是“在保障農(nóng)戶依法取得的宅基地用益物權(quán)基礎(chǔ)上, 改革完善農(nóng)村宅基地制度, 探索農(nóng)民住房保障新機(jī)制”。由此可見, “一戶一宅”中的“宅”, 不是僅指一處宅基地 (地基) , 還應(yīng)包括一處住宅。宅基地使用權(quán)是對集體土地占有并居住使用的權(quán)利, 無須全部采取傳統(tǒng)的方式分配一塊土地, 可以根據(jù)各地具體情況和農(nóng)民意愿, 通過保障住宅的方式取得或共有宅基地使用權(quán)。意即, “一戶一宅”不再是“一戶擁有一處宅基地”, 而是“一戶擁有一處住宅”, 以多種形式貫徹“一戶一宅”政策, 公平地實現(xiàn)宅基地的住房保障功能。9

在試點實踐中, 各試點地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)氐耐恋刭Y源稟賦、城鎮(zhèn)化發(fā)展情況、村組分布狀況等綜合因素, 制定了相應(yīng)的措施, 以多種形式實現(xiàn)農(nóng)民的住房保障。在這些試點實踐中, 不同地區(qū)、不同區(qū)域之所以采取不同的保障農(nóng)民住宅的方式, 是基于不同的土地價值、土地性質(zhì)和人均土地面積。

值得注意的是, 以“一戶一處住宅”來保障農(nóng)民居住權(quán)利的情形下, 農(nóng)民所享有的土地權(quán)利在性質(zhì)上仍然是宅基地使用權(quán), 只不過宅基地使用權(quán)處于共有狀態(tài)。試點實踐中, 采取集中統(tǒng)建、多戶聯(lián)建等方式建造房屋的, 農(nóng)民依然享有宅基地使用權(quán), 但對于農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)等, 大多利用宅基地退出所結(jié)余的建設(shè)用地指標(biāo)來興建, 這種模式實際上已經(jīng)改變了土地性質(zhì), 宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榱思w建設(shè)用地使用權(quán)。雖然在土地用途上, 宅基地屬于集體建設(shè)用地, 但立法上將宅基地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)分別規(guī)定, 以實現(xiàn)不同的管制目標(biāo)。宅基地使用權(quán)無期限限制, 而集體建設(shè)用地使用權(quán)是有期限限制的, 此外, 以這兩種不同的土地權(quán)源興建公寓、住宅小區(qū), 農(nóng)民所負(fù)擔(dān)的稅費、物業(yè)費用等亦存在差異, 后者明顯較重。為維系宅基地的公平分配, 對于農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)的土地應(yīng)繼續(xù)維持其宅基地性質(zhì), 在權(quán)屬上可以將其界定為業(yè)主對宅基地使用權(quán)的共有。

《土地管理法修正案 (草案) 》在原第62條中新增1款作為第2款:“人均土地少、不能保障一戶一宅的地區(qū), 縣級人民政府在充分尊重農(nóng)村村民意愿的基礎(chǔ)上, 可以采取措施, 按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)保障農(nóng)村村民實現(xiàn)戶有所居的權(quán)利”, 值得肯定。

(二) 宅基地使用權(quán)的傳來取得

基于宅基地使用權(quán)的身份性和流轉(zhuǎn)限制, 其傳來取得的方式與效果一直存在很大爭議。問題主要集中于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與繼承。

我國政策文件多對宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制。在改革開放之初, 基于房地一體原則, 宅基地使用權(quán)可以隨著其上房屋所有權(quán)一并移轉(zhuǎn), 只不過宅基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)需要按照宅基地審批程序獲得批準(zhǔn)?！坝捎谫I賣房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的, 應(yīng)按第十四條的規(guī)定辦理申請、審查、批準(zhǔn)手續(xù)?！?“歷史上接受轉(zhuǎn)讓、贈與房屋占用的宅基地超過當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的, 按照轉(zhuǎn)讓、贈與行為發(fā)生時對宅基地超面積標(biāo)準(zhǔn)的政策規(guī)定, 予以確權(quán)登記?！彪S著我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展, 原國土資源部多次發(fā)文, 嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地, 嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅辦理宅基地使用權(quán)登記。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》指出:“城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房'。”“宅基地只能轉(zhuǎn)讓給符合條件 (無宅基地或面積未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)) 的本集體成員。”在宅基地制度改革試點中, 《試點意見》同樣強(qiáng)調(diào)了宅基地使用權(quán)受讓對象的身份限制, 指出:宅基地使用權(quán)可依自愿、有償?shù)脑瓌t, 以轉(zhuǎn)讓、出租等方式在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn), 受讓人、承租人應(yīng)為本集體內(nèi)部符合宅基地申請條件的成員。故而, 符合受讓主體資格的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以通過轉(zhuǎn)讓的方式傳來取得宅基地使用權(quán)。非本集體成員或城鎮(zhèn)居民無法通過轉(zhuǎn)讓、贈與等方式取得宅基地使用權(quán), 唯一的途徑為通過繼承房屋而取得房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)?！胺潜巨r(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民, 因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的, 可按規(guī)定登記發(fā)證, 在《集體土地使用證》記事欄應(yīng)注記‘該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人'?！睋?jù)考察, 我國目前通過繼承房屋、購買房屋取得宅基地使用權(quán)的比例越來越大, 已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過通過申請審批獲得宅基地的數(shù)量, 其中繼承占69.9%, 成為最主要的取得方式。10

實踐對宅基地使用權(quán)繼承取得的肯認(rèn)尚值得商榷。在解釋上, 宅基地使用權(quán)不屬于繼承的財產(chǎn)范圍。宅基地使用權(quán)以“戶”為單位, 具有主體身份限定性。如果戶內(nèi)尚有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員健在, 則不發(fā)生繼承;如果戶內(nèi)的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員全部死亡, 則宅基地使用權(quán)隨主體滅失而消滅, 應(yīng)由集體收回宅基地, 集體土地所有權(quán)回復(fù)其不受限制的圓滿狀態(tài)。能夠作為遺產(chǎn)發(fā)生繼承的不是宅基地使用權(quán), 而是宅基地之上的建筑物及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)的身份性與房地一體原則發(fā)生沖突, 若堅持房地一體則對宅基地使用權(quán)制度邏輯造成沖擊, 若否定宅基地使用權(quán)繼承則可能損及公民對房屋等財產(chǎn)權(quán)的繼承。對此, 有學(xué)者指出, 宅基地使用權(quán)為物權(quán)法上明定的用益物權(quán), 系屬財產(chǎn)權(quán), 允許宅基地使用權(quán)繼承是保護(hù)私權(quán)的內(nèi)在要求。11如果否定宅基地使用權(quán)的繼承, 將危及公民的繼承權(quán)以及由此而生的財產(chǎn), 造成《憲法》《繼承法》與《物權(quán)法》之間的體系沖突。12也有觀點認(rèn)為, 因為宅基地使用權(quán)具有身份性, 所以在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給非本集體成員或城鎮(zhèn)居民時, 宅基地使用權(quán)不隨之移轉(zhuǎn), 非本集體成員或城鎮(zhèn)居民所取得的房屋所有權(quán)的適法土地權(quán)源是宅基地租賃權(quán)。13

宅基地“三權(quán)分置”意味著農(nóng)民住房與其占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)可以適度分離, 為非本集體成員或城鎮(zhèn)居民繼承房屋提供了制度路徑。在不流轉(zhuǎn)宅基地的情形下, 房屋所有權(quán)人和宅基地使用權(quán)人均為農(nóng)戶, 不發(fā)生宅基地“三權(quán)分置”;若在本集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)宅基地, 因受讓方具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份, 能夠一并取得房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán), 可以不發(fā)生“三權(quán)分置”。若向本集體外部流轉(zhuǎn)宅基地或房屋, 則發(fā)生宅基地“三權(quán)分置”。因受讓方不具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份, 僅能取得房屋所有權(quán), 不能取得宅基地使用權(quán), 此時房地分離, 由宅基地使用權(quán)派生租賃權(quán), 受讓方取得宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。在此情形下, 房地一體原則表現(xiàn)為宅基地使用權(quán)租賃權(quán)與房屋所有權(quán)的主體一致。由此可見, 在“土地所有權(quán)-宅基地使用權(quán)-宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)”的宅基地“三權(quán)分置”體系效應(yīng)下, 農(nóng)房的繼承人可以取得房屋所有權(quán)和宅基地租賃權(quán);宅基地轉(zhuǎn)讓可以根據(jù)受讓人的不同實行有差別的規(guī)則:受讓人為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的, 可以取得宅基地使用權(quán);受讓人為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的, 僅取得宅基地的租賃權(quán)。在試點實踐中, 薊縣、義烏等地鼓勵非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋占有宅基地的自愿有償退出宅基地, 不主動退出的則收取宅基地使用費。此種有償利用的土地權(quán)利基礎(chǔ)不宜界定為宅基地使用權(quán), 應(yīng)將其塑造為宅基地租賃權(quán)。

二、宅基地有償使用的探索

我國自農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有之后, 便開始了宅基地的無償、無期限使用。無償性體現(xiàn)和發(fā)揮了宅基地的居住保障功能, 但同時也成為分配不均、“批少占多”等現(xiàn)實問題的制度原因。隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展, 城鄉(xiāng)人口流動的加劇, 農(nóng)民與土地的關(guān)系逐漸得到疏解, 宅基地的保障屬性不斷下降, 財產(chǎn)屬性迅速提升, “無償分配和占有宅基地的制度效能逐步下降, 宅基地制度改革出現(xiàn)可能性”14?！对圏c意見》指出, 對因歷史原因形成的超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地和一戶多宅的, 以及非集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋等占有宅基地的, 由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo), “探索實行有償使用”。

(一) 有償使用的適用范圍

綜合各試點地區(qū)的實踐, 關(guān)于宅基地有償使用的范圍, 大多數(shù)地區(qū)限于宅基地的保有環(huán)節(jié), 對因歷史原因形成“一戶一宅”超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地的、“一戶多宅”的以及非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承房屋或其他方式占有和使用宅基地的, 實行有償使用;在宅基地分配環(huán)節(jié)依舊實行無償原則, 即對初次分配的宅基地, 實行規(guī)定面積內(nèi)無償取得。少數(shù)地區(qū)則將有償?shù)姆秶鷶U(kuò)展至分配環(huán)節(jié), 即在宅基地初始分配和保有環(huán)節(jié), 符合條件的均應(yīng)有償使用。

本文認(rèn)為, 在尊重農(nóng)民意愿的前提下, 可以在分配環(huán)節(jié)實行宅基地有償取得。首先, 在分配環(huán)節(jié), 存在市場化配置的客觀需要。在無償分配模式下, 不同地域、區(qū)位、形狀的宅基地的價值及其所帶來的生活利益狀態(tài)存在現(xiàn)實差異, 但均無差別的配置, 可能引致農(nóng)民之間的分配不公, 甚至誘發(fā)鄉(xiāng)村治理中的腐敗。《試點意見》僅提及宅基地保有環(huán)節(jié)的有償使用, 忽略分配環(huán)節(jié)的有償使用, 實質(zhì)上是放棄了宅基地有償使用制度可能產(chǎn)生的資源市場化配置趨勢, 改革成效存疑。15其次, 在分配階段實行宅基地有償取得能夠與宅基地內(nèi)部流轉(zhuǎn)等試點改革內(nèi)容相銜接?！对圏c意見》指出, 探索宅基地機(jī)體內(nèi)部流轉(zhuǎn)機(jī)制, 但基于“一戶一宅”原則和保有環(huán)節(jié)的宅基地有償使用政策, 內(nèi)部流轉(zhuǎn)的受讓主體客觀上被限縮為符合宅基地申請條件的無宅基地的農(nóng)戶。對于該類農(nóng)戶而言, 既然其可以無償獲得宅基地分配, 那么便無須有償受讓他人宅基地, 宅基地流轉(zhuǎn)也便沒有市場。16故而, 宅基地的無償分配與內(nèi)部流轉(zhuǎn)規(guī)則之間存在矛盾。再次, 宅基地分配采行有償還是無償, 應(yīng)由農(nóng)民集體決定。在法理上, 宅基地使用權(quán)屬用益物權(quán), 是設(shè)定于集體土地所有權(quán)上的權(quán)利負(fù)擔(dān)。在集體土地所有權(quán)上是否設(shè)立以及如何設(shè)立宅基地使用權(quán), 應(yīng)由土地所有權(quán)人即農(nóng)民集體決定。最后, 宅基地的產(chǎn)生存在經(jīng)濟(jì)成本, 農(nóng)戶在初始取得宅基地時應(yīng)給付對價。在實踐中, 可以探索選擇某一時點進(jìn)行劃斷, 對時點前占有使用宅基地的繼續(xù)沿用無償分配方法, 時點以后實行有償獲得宅基地使用權(quán)。17當(dāng)然, 具體如何落實尚需綜合考慮代際公平、有償退出等, 由集體經(jīng)濟(jì)組織成員自治決定。

(二) 收費標(biāo)準(zhǔn)的確定

各試點地區(qū)關(guān)于宅基地有償使用的費用標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異, 主要存在以下四種模式。第一, 區(qū)分有償使用的不同情形, 確定不同的收費標(biāo)準(zhǔn);第二, 根據(jù)宅基地的不同區(qū)域、不同地段設(shè)置不同的收費標(biāo)準(zhǔn);第三, 按照超標(biāo)面積大小, 按階梯累進(jìn)收取有償使用費;第四, 根據(jù)占有、使用宅基地的主體的不同身份, 確定不同的收費標(biāo)準(zhǔn)。

宅基地有償使用的政策試圖通過利用經(jīng)濟(jì)手段, 倒逼相關(guān)主體退出多占、閑置宅基地, 實現(xiàn)農(nóng)村土地集約、有效利用。18實踐中的四種收費標(biāo)準(zhǔn)均能實現(xiàn)一定的調(diào)節(jié)目標(biāo), 以超標(biāo)面積實行階梯累進(jìn)計收使用費的方式, 有利于激勵農(nóng)戶退出多余宅基地;區(qū)分不同身份確定收費標(biāo)準(zhǔn), 有利于激勵非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員利用宅基地的市場化或者退出宅基地;按照區(qū)位地段等因素劃分收費標(biāo)準(zhǔn), 則有利于實現(xiàn)使用費的市場化定價。但在具體標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的確定上, 部分試點地區(qū)存在收費標(biāo)準(zhǔn)過低的問題。雖然收費標(biāo)準(zhǔn)低有利于減輕群眾經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān), 但同時無法實現(xiàn)政策目的, 過低的收費標(biāo)準(zhǔn)難以激勵宅基地的退出或流轉(zhuǎn), 也無法提高宅基地的節(jié)約利用, 以致該項試點政策淪為維持村集體運(yùn)行經(jīng)費的工具。

在未來對宅基地有償使用制度進(jìn)行設(shè)計時應(yīng)注意以下三點:其一, 堅持在區(qū)分不同情形下針對不同主體設(shè)置不同收費標(biāo)準(zhǔn)的措施。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員超占、多占宅基地的, 應(yīng)收取懲罰性使用費, 以對該行為進(jìn)行否定性評價;對非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員占有、使用宅基地的, 應(yīng)按照市場價格支付使用費, 標(biāo)準(zhǔn)可以參照當(dāng)?shù)丶w建設(shè)用地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓價格。其二, 收費標(biāo)準(zhǔn)的確定, 可以在綜合考量宅基地成本、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)收入水平、不同區(qū)位地段和集體建設(shè)用地使用權(quán)價格等多種因素, 由農(nóng)民集體決定。但收費標(biāo)準(zhǔn)不宜過低, 應(yīng)立足改革政策目的, 通過不斷試點摸索, 最終確定既能實現(xiàn)政策調(diào)整目標(biāo), 也能反映市場規(guī)律、為群眾所接受的標(biāo)準(zhǔn)。其三, 宅基地使用費歸屬本集體經(jīng)濟(jì)組織所有, 由本集體經(jīng)濟(jì)組織依法使用, 具體使用用途可由村民民主決定。

三、宅基地退出機(jī)制的構(gòu)建

由于宅基地?zé)o償取得和流轉(zhuǎn)機(jī)制不暢, 我國農(nóng)村存在大量閑置和低效利用的宅基地, 造成極大的土地資源浪費。如何構(gòu)建宅基地退出機(jī)制, 盤活存量集體建設(shè)用地, 是宅基地制度試點改革的重要目標(biāo)?！对圏c意見》指出, 要“探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地”。政策表述僅涉及“進(jìn)城落戶農(nóng)民”和“自愿有償”退出, 顯然無法覆蓋全部宅基地退出機(jī)制, 試點實踐也已突破這一范疇。對此, 須就試點實踐中的探索進(jìn)行梳理、總結(jié)。

(一) 強(qiáng)制退出與自愿退出

以退出宅基地是否具有強(qiáng)制性為標(biāo)準(zhǔn), 可將試點地區(qū)的探索分為兩種實踐模式。第一種模式是僅規(guī)定宅基地自愿退出。如薊縣明確規(guī)定宅基地退出必須遵循自愿有償?shù)脑瓌t, 不得強(qiáng)迫農(nóng)民退出。故而其自愿退出宅基地的適用范圍十分廣泛, 包括一戶多宅、非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員占有宅基地、進(jìn)城落戶等各種情形。第二種模式是規(guī)定應(yīng)當(dāng)收回 (退出) 和自愿退出兩種類型。如金寨縣規(guī)定, 存在因公共設(shè)施或公益事業(yè)建設(shè)確需占用宅基地的、不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的、非法轉(zhuǎn)讓宅基地或建筑物構(gòu)筑物的、采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)的、常住一宅以外的多宅部分等情形, 應(yīng)依法收回宅基地使用權(quán), 其他情形則可以依據(jù)農(nóng)民意愿自愿退出宅基地。

宅基地退出應(yīng)包括強(qiáng)制退出和自愿退出兩種類型。前者是指宅基地使用權(quán)在法定情形下被強(qiáng)制收回, 后者則是指宅基地使用人根據(jù)其意愿, 將其宅基地使用權(quán)交回集體或依法將其宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。《土地管理法》第65條為強(qiáng)制收回宅基地的法律依據(jù)。該條雖然未出現(xiàn)“宅基地使用權(quán)”的表述, 而是使用“土地使用權(quán)”的措辭, 但通過體系解釋可以得出該條適用宅基地使用權(quán)的結(jié)論。該條位于第五章“建設(shè)用地”之中, 第五章調(diào)整的對象涉及國有建設(shè)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等, 《土地管理法》第65條中的“土地使用權(quán)”包含宅基地使用權(quán)自無疑問。很多地方規(guī)范對宅基地使用權(quán)的收回進(jìn)行了規(guī)定。在宅基地制度改革試點中, 《土地管理法》第65條未被《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣 (市、區(qū)) 行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》所暫停實施, 依然有效適用, 可以與試點地區(qū)的宅基地自愿退出互補(bǔ)。即使部分試點地區(qū)未在地方文件中明確規(guī)定宅基地強(qiáng)制退出, 依然不影響宅基地退出的兩種路徑的共同適用。

集體經(jīng)濟(jì)組織對宅基地實行強(qiáng)制退出或收回, 是集體土地所有權(quán)對其上負(fù)載的權(quán)利負(fù)擔(dān)的應(yīng)然權(quán)能, 《土地管理法》可以在第65條基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充和完善, 就宅基地使用權(quán)強(qiáng)制退出的程序和條件予以明確規(guī)定。根據(jù)第65條規(guī)定的幾種情形, 宅基地使用權(quán)收回可分為公益性收回、懲罰性收回和身份喪失性收回。19除此之外, 其他情形如上述試點地區(qū)文件中出現(xiàn)的閑置宅基地、“一戶多宅”中多余的宅基地等, 可否導(dǎo)致宅基地強(qiáng)制退出, 尚存疑問。

閑置宅基地應(yīng)屬于收回宅基地或宅基地強(qiáng)制退出的范圍?！锻恋毓芾矸ā冯m然未將閑置宅基地列入收回的情形, 但多數(shù)地方的土地管理法實施辦法或者宅基地管理辦法等地方規(guī)范, 均將宅基地長期閑置列為強(qiáng)制收回的事由。依據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第52條的規(guī)定, “空閑或者房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地, 不確定土地使用權(quán)。已經(jīng)確定使用權(quán)的, 由集體報經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn), 注銷其土地登記, 土地由集體收回?！笨梢? 地方立法和部門規(guī)章普遍認(rèn)可, 為了有效利用有限的集體土地資源, 宅基地長期閑置不用的, 集體經(jīng)濟(jì)組織有權(quán)無償收回宅基地使用權(quán)。宅基地具有無償性和保障性, 同時具有資源屬性和財產(chǎn)屬性, 而宅基地的長期閑置直接背離了這些價值屬性, 既無法發(fā)揮生活保障功能, 也無法實現(xiàn)宅基地的財產(chǎn)價值, 導(dǎo)致土地資源的浪費, 不符合《土地管理法》節(jié)約集約利用土地的基本原則。收回閑置宅基地雖然對進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民產(chǎn)生影響, 但不會剝奪其宅基地資格權(quán)。收回進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民長期閑置的宅基地, 一方面可以實現(xiàn)土地的有效利用, 另一方面, 進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民依然保留有宅基地資格權(quán), 如果重新回到農(nóng)村居住, 可以依照宅基地申請規(guī)則重新獲得住房保障。

本文認(rèn)為, 宜將“一戶多宅”“少批多占”等“超標(biāo)”占有宅基地的情形納入自愿有償退出的范圍, 現(xiàn)階段尚不適合一概強(qiáng)制退出。我國農(nóng)村“一戶多宅”“少批多占”等“超標(biāo)”占有宅基地狀況的形成原因較為復(fù)雜, 部分是因為集體成員內(nèi)部農(nóng)房或宅基地使用權(quán)的事實轉(zhuǎn)讓, 部分是因為繼承農(nóng)房, 部分是因為歷史原因 (如在1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》或1987年《土地管理法》實施前已經(jīng)占有使用“超標(biāo)”土地) , 部分是因為較長時期農(nóng)村土地管理不規(guī)范而導(dǎo)致, 如審批、測量等制度不健全、執(zhí)行不到位。很多地方“超標(biāo)”占有使用宅基地并已建房多年, 若一概強(qiáng)制退出“超標(biāo)”部分, 既不合情理, 也難以實現(xiàn)。20基于“超標(biāo)”宅基地形成原因的復(fù)雜性, 以及“超標(biāo)”土地上的房屋等財產(chǎn)權(quán)保護(hù), 目前實踐多將其納入宅基地有償使用和自愿有償退出范圍進(jìn)行經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié), 立法尚不宜以違反“一戶一宅”作為宅基地強(qiáng)制退出的事由。21

(二) 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于多種情形下的宅基地強(qiáng)制退出、自愿退出是否予以補(bǔ)償, 《土地管理法》第65條僅規(guī)定因鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而收回宅基地的予以適當(dāng)補(bǔ)償。部分地方規(guī)范如《日照市農(nóng)村宅基地管理暫行辦法》擴(kuò)大了補(bǔ)償范圍, 對因?qū)嵤┐迩f規(guī)劃進(jìn)行舊村改造需要調(diào)整住宅退出原宅基地的, 和因遷移等原因而收回宅基地的, 亦進(jìn)行補(bǔ)償。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為, 無論是因“一戶多宅”、超占而退出, 還是因閑置而自愿退出, 宅基地退出均應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。也有學(xué)者認(rèn)為, 建立農(nóng)村宅基地退出補(bǔ)償制度是以當(dāng)事人取得宅基地的合法與否為前提 (包括因繼承、轉(zhuǎn)讓等合法途徑取得的多處宅基地) , 對于取得不合法的, 原則上應(yīng)當(dāng)無償收回。22

試點實踐中, 很多地區(qū)采取無償和有償兩種退出方式。金寨縣對“一戶多宅”的多宅部分、非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員除繼承之外未經(jīng)批準(zhǔn)在農(nóng)村占用和使用的農(nóng)村宅基地、其他經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民事務(wù)理事會認(rèn)定的等情形, 實行無償退出;對頒發(fā)了農(nóng)村集體土地使用權(quán)證或有其他合法來源手續(xù)的、符合“一戶一宅”建房條件的、因繼承或經(jīng)依法批準(zhǔn)的其他方式在農(nóng)村占有和使用宅基地并自愿全部退出的等情形, 實行有償退出。大理市對符合應(yīng)當(dāng)退出宅基地的情形實行無償退出, 對符合自愿退出宅基地的情形實行有償退出。瀏陽市對于自批準(zhǔn)宅基地之日起滿兩年未動工興建的、已遷入新居 (村) 居住的原宅基地、因發(fā)生或者防御自然災(zāi)害造成自然滅失或者需要主動搬遷的原宅基地、“五保戶”亡故后未處置遺留的宅基地、騙取批準(zhǔn)或非法轉(zhuǎn)讓或以其他方式非法取得又不接受行政處理的等情形, 實行無償收回宅基地;對因?qū)嵤┙ㄔO(shè)規(guī)劃或進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要占用的宅基地, 閑置宅基地, 通過繼承、受贈房屋或其他合法方式取得的宅基地, 可以有償退出。

因鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而收回宅基地的予以補(bǔ)償自無疑問, 以非法手段取得宅基地如騙取批準(zhǔn)或非法轉(zhuǎn)讓或以其他方式非法取得, 則應(yīng)無償收回宅基地。至于其他宅基地退出情形下的補(bǔ)償問題, 更多的應(yīng)考慮公共政策因素, 如激勵“一戶多宅”、超占宅基地的農(nóng)民退出宅基地等。

關(guān)于有償退出或者集體回購宅基地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn), 目前試點實踐中主要有四種模式。第一種是參考當(dāng)?shù)丶w建設(shè)用地基準(zhǔn)地價, 由雙方協(xié)商確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。第二種是以評估中介機(jī)構(gòu)對宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)依法進(jìn)行評估后的評估價, 或者退出意愿人與集體經(jīng)濟(jì)組織的協(xié)商價為標(biāo)準(zhǔn)。第三種是以當(dāng)?shù)卣鞯匮a(bǔ)償費為標(biāo)準(zhǔn), 法定面積部分按當(dāng)?shù)卣鞯匮a(bǔ)償費的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償, 超占面積部分按當(dāng)?shù)赝恋匮a(bǔ)償費的70%補(bǔ)償。第四種是由政府根據(jù)不同區(qū)域直接設(shè)定相應(yīng)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。余江縣對自愿有償退出的建筑物、構(gòu)筑物, 區(qū)分住房、廚房和廁所等輔助用房、畜禽舍、柴火間等設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn), 也可由本集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)實際情況與宅基地退出戶協(xié)商確定;金寨縣對屬于農(nóng)村宅基地有償退出范圍的, 區(qū)分已確權(quán)登記發(fā)證且符合規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的部分、超出規(guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的部分和未確權(quán)登記發(fā)證的三種情形, 規(guī)定不同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說, 上述四種實踐模式均有合理之處。

關(guān)于宅基地退出的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn), 有學(xué)者認(rèn)為, 在公益性收回宅基地時應(yīng)給予合理補(bǔ)償, 在宅基地自愿退出時應(yīng)在自愿協(xié)商基礎(chǔ)上確定具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。23也有學(xué)者認(rèn)為, 應(yīng)以當(dāng)?shù)剞r(nóng)民占用耕地建房實際所產(chǎn)生的成本價或復(fù)墾指標(biāo)的政府收購價作為宅基地的有償退出價。24本文認(rèn)為, 原則上應(yīng)以市場價格確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn), 同時應(yīng)根據(jù)不同的宅基地退出情形, 確定具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償方式。對于因鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而收回宅基地的, 可以準(zhǔn)用土地征收的補(bǔ)償規(guī)則, 即遵循合理補(bǔ)償原則, 對宅基地使用權(quán)和房屋等附著物進(jìn)行補(bǔ)償。合理補(bǔ)償是根據(jù)公平的市場價格, 對全部的直接損失進(jìn)行補(bǔ)償, 通常不包括間接損失的補(bǔ)償。對其他情形下退出宅基地的, 亦應(yīng)原則上依照市場價格確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在宅基地流轉(zhuǎn)市場已經(jīng)形成的地方, 可以直接以市場價格或者評估價格作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場尚未形成的地方, 難以準(zhǔn)確確定其市場價格, 可以根據(jù)當(dāng)?shù)丶w建設(shè)用地流轉(zhuǎn)價格為依據(jù)確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn), 或參考宅基地權(quán)利人在城鎮(zhèn)或社區(qū)新村獲得相當(dāng)住房保障的費用確定標(biāo)準(zhǔn)。各地可以根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w情況, 綜合采取金錢補(bǔ)償、在農(nóng)村住宅小區(qū)內(nèi)無償提供住房用地、置換公寓式安置房、納入城鎮(zhèn)社會保障體系等多種補(bǔ)償措施。

四、宅基地審批制度的改革

《試點意見》指出:“改革宅基地審批制度, 發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用。”該政策表述涉及兩個方面的內(nèi)容:一是宅基地審批制度的改革。為簡化審批程序, 《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣 (市、區(qū)) 行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》規(guī)定, 下放宅基地審批權(quán)限, 其中使用存量建設(shè)用地的, 由鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府審批;使用新增建設(shè)用地的, 由縣級人民政府審批。這一措施有利于減少審批環(huán)節(jié)、縮短審批周期, 符合國家行政審批制度改革的總體要求。宅基地審批主要審查宅基地申請是否符合規(guī)劃和用途管制。二是發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用。我國現(xiàn)行的宅基地分配與管理制度, 重公法而輕私法, 強(qiáng)調(diào)行政管理與審批, 疏于集體土地所有權(quán)人的意旨與所有權(quán)的運(yùn)行。宅基地使用權(quán)是在集體土地上設(shè)定的由成員享有的用益物權(quán), 自應(yīng)尊重集體經(jīng)濟(jì)組織成員的民主管理。

關(guān)于宅基地審批, 《土地管理法》第62條第3款規(guī)定:“農(nóng)村村民住宅用地, 經(jīng)鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府審核, 由縣級人民政府批準(zhǔn);其中, 涉及占用農(nóng)用地的, 依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”在本次修訂過程中, 《征求意見稿》擬將其修改為:“農(nóng)村村民申請宅基地的, 依法經(jīng)村民代表大會同意后, 由鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府審核批準(zhǔn);其中, 涉及占用農(nóng)用地的, 由縣級人民政府批準(zhǔn)?！薄兜诙握髑笠庖姼濉窋M修改為:“農(nóng)村村民申請宅基地的, 依法經(jīng)本集體村民代表會議同意后, 由鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府審核批準(zhǔn);其中, 涉及占用農(nóng)用地的, 依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”《土地管理法修正案 (草案) 》又調(diào)整為“農(nóng)村村民住宅用地, 由鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府審核批準(zhǔn);其中, 涉及占用農(nóng)用地的, 依照本法第四十四條的規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！闭髑笠庖姼搴筒莅复嬖谝韵聝蓚€問題。

第一, 對宅基地分配進(jìn)行審批具有必要性, 可對宅基地是否符合規(guī)劃和用途管制進(jìn)行規(guī)制, 防止土地的無序利用。兩次征求意見稿和草案均將審批權(quán)限下放至鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府, 值得肯定。但關(guān)于涉及農(nóng)用地的, 《第二次征求意見稿》和《土地管理法修正案 (草案) 》調(diào)整了《征求意見稿》的表述, 維持了現(xiàn)行法的規(guī)定, 依舊由省級人民政府審批, 未能體現(xiàn)本次改革關(guān)于簡化宅基地審批程序的精神。建議采用《征求意見稿》的方案, 涉及占用農(nóng)用地的, 由縣級人民政府審批。

第二, 兩次征求意見稿和草案在如何表達(dá)《試點意見》中的“發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用”的問題上不斷搖擺變化, 或表達(dá)為“經(jīng)村民代表大會同意”, 或表達(dá)為“經(jīng)本集體村民代表會議同意”, 草案則直接刪去此表述。在試點實踐中, 薊縣規(guī)定村民申請宅基地, 應(yīng)先通過村民會議或者村民代表會議公議, 然后報鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批;大理市則先由村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織通過, 然后報村民委員會審查, 再提交至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批;瀏陽市則由集體經(jīng)濟(jì)組織通過后向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府提交審批。根據(jù)《村民委員會組織法》, 我國的村民自治組織主要是指村民委員會。但不應(yīng)僵化理解《試點意見》中的“村民自治組織”, 不宜直接將政策話語轉(zhuǎn)化為法律語言, 而應(yīng)立足法理傳達(dá)該政策文本旨在表達(dá)的發(fā)揚(yáng)農(nóng)民民主的精神。宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán), 是設(shè)定于集體土地所有權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān), 如何分配、設(shè)定宅基地使用權(quán), 屬于土地所有權(quán)的行使范疇, 應(yīng)由集體土地所有權(quán)人決定。根據(jù)《物權(quán)法》第60條和《民法總則》第101條, 我國農(nóng)村集體土地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán), 未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的, 村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能。故而, 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是法定的集體土地所有權(quán)行使主體, 村民委員會是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的代行主體?！按迕翊泶髸被颉按迕翊頃h”等村民自治組織, 為公法層面上的自治組織, 與私法層面上的集體所有權(quán)主體存在差異, 故而不宜使用“村民代表大會”或“村民代表會議”的表述。為尊重集體經(jīng)濟(jì)組織成員的意愿, 發(fā)揚(yáng)民主, 落實集體土地所有權(quán), 建議該款規(guī)定宅基地申請需“依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織同意”。

綜上, 《土地管理法》中的該款應(yīng)修改為:“農(nóng)村村民申請宅基地的, 依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織同意后, 由鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府審批;其中, 涉及占用農(nóng)用地的, 由縣級人民政府審批?！?/p>

在我國現(xiàn)行法律體系中, 以宅基地為調(diào)整對象的法律主要為《物權(quán)法》 (未來民法典的物權(quán)編) 和《土地管理法》。前者以圍繞宅基地使用權(quán)而產(chǎn)生的私權(quán)關(guān)系為調(diào)整對象, 主要包括宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)能及行使規(guī)則、消滅等內(nèi)容;后者則就宅基地管理中的公法關(guān)系進(jìn)行調(diào)整, 涉及宅基地申請與審批、數(shù)量面積限制、流轉(zhuǎn)的公法規(guī)制等內(nèi)容。但綜合兩部法律, 關(guān)于宅基地的立法規(guī)范和制度供給遠(yuǎn)不能滿足實踐需求。相關(guān)政策亦在宅基地的保障功能和財產(chǎn)屬性之間搖擺不定, 未形成明確的主導(dǎo)的改革方向。宅基地試點改革同樣表現(xiàn)出漸進(jìn)性的特點, 試圖通過有償使用、自愿有償退出維持宅基地保障性與財產(chǎn)性的平衡。在“堅守土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損的底線”的前提下, 本次《土地管理法》修改和民法典編纂應(yīng)更置重于宅基地的財產(chǎn)屬性, 在重視宅基地管理的同時也要尊重集體土地所有權(quán)人和宅基地使用權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。

作者簡介： 高圣平 (1966—) , 法學(xué)博士, 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員、教育部“長江學(xué)者獎勵計劃”特聘教授, 研究方向為民商法學(xué)。; 吳昭軍 (1990—) , 法學(xué)博士, 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員, 研究方向為民商法學(xué)。;

基金： 教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“中國農(nóng)村土地權(quán)屬制度改革研究” (項目編號:16JJD820013) 的階段性成果;

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：山東社會科學(xué)2019年08期

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