摘要: “三權(quán)分置”的政策目標(biāo)不是否定土地承包經(jīng)營權(quán)這項法定權(quán)利，而是基于“三權(quán)”的區(qū)分，明晰不同農(nóng)村土地制度的功能劃分。將農(nóng)村土地所有權(quán)限定在集體內(nèi)并限制轉(zhuǎn)讓，旨在防止土地非農(nóng)化、非糧化及過度集中，也為基層組織提供了有效運行的治理保障，還能穩(wěn)妥實現(xiàn)國家與社會的經(jīng)濟發(fā)展需求。集體所有權(quán)以保護(hù)客體而非賦予主體自由意志、以固定主體而非流轉(zhuǎn)客體為制度目標(biāo)，憲法和民法規(guī)定的集體土地所有權(quán)均為能對抗國家公權(quán)力的物權(quán)歸屬形式。集體土地所有權(quán)在憲法上表現(xiàn)為一種制度保障性的所有權(quán)，在民法上仍可借鑒傳統(tǒng)所有權(quán)權(quán)能理論，來構(gòu)建占有、使用、收益和特定條件下的處分權(quán)能。
關(guān)鍵詞: “三權(quán)分置”；集體土地所有；權(quán)集體所有權(quán)；集體經(jīng)濟組織；集體土地所有權(quán)權(quán)能
中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》(以下簡稱為《意見》)指出，為“順應(yīng)農(nóng)民保留土地承包權(quán)、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的意愿，將土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置并行”，要求“科學(xué)界定‘三權(quán)’內(nèi)涵，權(quán)利邊界及其相互關(guān)系”?！叭龣?quán)分置”反映的“經(jīng)濟現(xiàn)實和生產(chǎn)關(guān)系是承包地流轉(zhuǎn)之后所產(chǎn)生的權(quán)利分離和配置問題”，體現(xiàn)了“從強調(diào)權(quán)利之所有向追求權(quán)利之所用的制度創(chuàng)新需求”，其目標(biāo)是“基于‘三權(quán)’之間的區(qū)分，明晰農(nóng)村土地制度所欲實現(xiàn)的不同功能”，從而化解“農(nóng)用地的社會保障功能與財產(chǎn)增值功能”的內(nèi)在矛盾。作為集體產(chǎn)權(quán)的基石，農(nóng)村土地所有權(quán)不僅是落實集體所有權(quán)的主要內(nèi)容，也是穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)及實現(xiàn)農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的制度前提。為此，本文立足于“三權(quán)分置”對農(nóng)村土地所有權(quán)與使用權(quán)制度的功能劃分，以土地歸屬價值而非流轉(zhuǎn)價值為視角，探求落實農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬及內(nèi)容等問題。
一、農(nóng)村土地所有權(quán)歸屬的理論爭議
盡管我國法律對農(nóng)村土地的集體所有作了規(guī)定，學(xué)界對農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬卻仍存在不同看法。
一是認(rèn)為應(yīng)將農(nóng)村土地國有化。此種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過強化集體土地使用權(quán)的方式不斷弱化農(nóng)村土地的集體所有權(quán)，最終實現(xiàn)農(nóng)村土地的國家所有。理由如下：其一，土地具有資源屬性和倫理生態(tài)性，難以從產(chǎn)權(quán)上進(jìn)行界定，其公共產(chǎn)權(quán)特性要求國家享有所有權(quán)。其二，堅持集體土地所有權(quán)僅僅是在事實上國有化的同時，“故意保留的一個很大程度上的空殼而已”。其三，國家統(tǒng)一調(diào)控能實現(xiàn)土地利益的公平分配，促進(jìn)城市資本向鄉(xiāng)村流動，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展。
二是認(rèn)為應(yīng)將農(nóng)村土地私有化。這種觀點主張農(nóng)戶對農(nóng)村土地享有完全的占有、使用、收益和處分權(quán)能。理由如下：其一，我國現(xiàn)有的土地制度和用途管制并未達(dá)到應(yīng)有效果，土地產(chǎn)權(quán)的自由交易才是節(jié)約土地的有效制度。其二，土地的自由轉(zhuǎn)讓和私有是我國政治現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。其三，私人所有具有權(quán)屬清晰、權(quán)能明確的優(yōu)勢。明確土地權(quán)屬，應(yīng)放開承包土地轉(zhuǎn)讓權(quán)。
三是主張對農(nóng)民集體作民事主體化改造。該種觀點建議對農(nóng)民集體進(jìn)行民事主體化改造，可利用法人制度構(gòu)造出兼顧公平和效率的集體所有權(quán)主體制度，將農(nóng)民集體改造為股份合作社法人，集體土地所有權(quán)成為法人所有的形態(tài)。也有觀點認(rèn)為農(nóng)民集體在性質(zhì)上應(yīng)屬于非法人組織這一民事主體類別。其理由如下：其一，關(guān)于“農(nóng)民集體”的法律規(guī)定內(nèi)涵模糊，嚴(yán)重影響了集體土地所有權(quán)制度的功能發(fā)揮。其二，“農(nóng)民集體”明顯不屬于自然人、國家及非法人組織，并不是嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，“具有較為突出的公法性”。其三，此種立法設(shè)計摻雜過多政治色彩，集體土地所有權(quán)更多地體現(xiàn)為一種政治權(quán)利或者公共權(quán)力，缺少法技術(shù)上的考慮。
四是堅持農(nóng)村土地的集體所有。理由如下：其一，集體所有的土地歸“農(nóng)民集體”或者“本集體成員集體所有”，是我國法律的明確規(guī)定。只需“明確了成員集體的團(tuán)體性及其形式，明確了集體所有權(quán)行使中的集體組織與集體成員的權(quán)利義務(wù)和行為規(guī)則，就明確了集體所有權(quán)的主體”。其二，集體所有權(quán)主體并非簡單的交易活動主體，“其功能不需也不能通過法人化實現(xiàn)”。其三，集體所有權(quán)主體具有群體性與集體性。在法技術(shù)層面上，成員集體與集體成員之間的關(guān)系可借鑒英美法的信托法律制度或者日耳曼法的總有制度，即“對于共同體財產(chǎn)之管理處分之支配權(quán)利，屬于村之共同體，其管理及處分，應(yīng)得團(tuán)員全體之同意或經(jīng)基于團(tuán)體規(guī)約之多數(shù)決”，而“使用收益，屬于各村民”。
上述爭議焦點集中在兩處：一是農(nóng)村土地所有權(quán)的主體是否模糊不清。主張民事主體化改造、國有化及私有化改造的觀點，均認(rèn)為集體土地所有權(quán)的主體不清，集體不具備民事主體的品格。而堅持農(nóng)村土地歸集體所有的觀點，則認(rèn)為法律已明確了集體土地所有權(quán)的主體是“農(nóng)民集體”。二是集體土地所有權(quán)的權(quán)能是否殘缺。主張私有化、民事主體化改造的觀點認(rèn)為集體土地所有權(quán)權(quán)能殘缺，農(nóng)村土地所有權(quán)應(yīng)被“做實”。主張國有化的觀點認(rèn)為集體土地所有權(quán)權(quán)能實際已被國家控制，農(nóng)村土地所有權(quán)只是名義上的權(quán)利，具有抽象性，應(yīng)不斷被“做虛”，并對土地使用權(quán)進(jìn)行充分的權(quán)能保障。堅持農(nóng)村土地集體所有的觀點則認(rèn)為農(nóng)村土地所有權(quán)是一種實實在在的權(quán)利，具備全方位的管理權(quán)能。
筆者以為，農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬之所以眾說紛紜，難達(dá)統(tǒng)一，主要有以下四點原因：其一，法律規(guī)定不夠細(xì)致明確。雖然現(xiàn)有法律規(guī)定了“集體”和集體土地所有權(quán)，但未對集體的成員構(gòu)成及集體土地所有權(quán)的具體權(quán)能進(jìn)行明確，自然為理論研究提供了解釋和改造空間。其二，邏輯基礎(chǔ)與目標(biāo)不同。私有化和民事主體化改造方案以個人所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，試圖將農(nóng)村土地所有權(quán)改造為傳統(tǒng)意義上的典型所有權(quán)類型。堅持農(nóng)村土地集體所有及國有化方案，則更多地從土地制度的本土性和歷史性出發(fā)，接受農(nóng)村土地所有權(quán)主體的集體性現(xiàn)實，試圖落實集體土地所有權(quán)或強化集體土地使用權(quán)。其三，寄托過高的制度功能。各方案均欲“畢其功于一役”，將土地價值的實現(xiàn)寄托在某種單一制度上。試圖通過所有權(quán)制度實現(xiàn)農(nóng)村土地的所有價值，體現(xiàn)了學(xué)者們在制度設(shè)計上的“浪漫情懷”。事實上，農(nóng)村土地具備的糧食安全與財產(chǎn)價值、生存保障與農(nóng)戶發(fā)展等功能，難以通過某種單一制度加以解決。
二、農(nóng)村土地所有權(quán)歸的現(xiàn)實選擇和法理支撐
如何確定土地所有權(quán)的歸屬涉及多方面因素，并非某種抽象的理論或標(biāo)準(zhǔn)就可以決定。它不僅受到社會經(jīng)濟文化結(jié)構(gòu)的影響，與特定的社會需求相適應(yīng)，而且也是法律科學(xué)、法律建構(gòu)水平及邏輯抽象能力的反映。正如阿馬蒂亞·森指出的那樣，發(fā)展?fàn)可娴嚼嬖俜峙錂C制、正義的尺度、法律制度安排及其合法性等諸多問題，而絕非僅僅是傳統(tǒng)的制度經(jīng)濟學(xué)所強調(diào)的產(chǎn)權(quán)、契約自由等議題。針對我國農(nóng)村土地所有權(quán)歸屬，國家、集體及農(nóng)戶三方都試圖通過制度設(shè)計來實現(xiàn)不同的現(xiàn)實需求，“三權(quán)分置”構(gòu)想正是對這種不同需求進(jìn)行平衡的積極回應(yīng)。具體而言，通過“落實集體所有權(quán)”發(fā)揮土地的資源保障和治理工具功能，實現(xiàn)國家和基層組織需求。以“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)”和“放活土地經(jīng)營權(quán)”等土地利用制度實現(xiàn)土地的生存保障及財產(chǎn)價值功能，滿足農(nóng)戶生存和經(jīng)濟發(fā)展需求。那么，基于“三權(quán)分置”的制度功能劃分，以農(nóng)村土地所有權(quán)意欲實現(xiàn)的財產(chǎn)歸屬價值而非財產(chǎn)流轉(zhuǎn)功能為出發(fā)點，我國現(xiàn)行集體土地所有權(quán)制度能否順應(yīng)社會需求？又是否具備法理支撐呢？
(一)集體土地所有權(quán)符合我國社會的現(xiàn)實需要
我國特定的現(xiàn)實條件決定了農(nóng)村土地歸集體所有，而非國家或私人所有。新中國成立后，我國農(nóng)村土地經(jīng)歷了私人化、合作化及集體化改造。1957年7月，在全國糧食會議上陳云就明確指出，“大量增產(chǎn)糧食，主要是靠農(nóng)業(yè)的合作社”，糧食產(chǎn)量增加后，“向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社進(jìn)行統(tǒng)購統(tǒng)銷的工作，也要容易得多，合理得多”。當(dāng)時的政策認(rèn)為農(nóng)業(yè)集體化能夠迅速增加糧食產(chǎn)量，否定私人所有有利于國家統(tǒng)籌農(nóng)村土地，極大地減少統(tǒng)購統(tǒng)銷成本，加速農(nóng)業(yè)集體化可謂是“解決優(yōu)先發(fā)展重工業(yè)與落后農(nóng)業(yè)之間的矛盾的根本途徑”。 “八二憲法”對城市土地選擇了進(jìn)一步的國有化，卻仍將農(nóng)村土地保留在集體?！鞍硕椃ā毙薷奈瘑T會領(lǐng)導(dǎo)人彭真坦言，“民主革命沒收封建土地分給農(nóng)民，現(xiàn)在要把農(nóng)民的土地沒收歸國有，這震動太大”。可見，我國農(nóng)村土地集體所有是“著眼于如何最大程度、最小成本地方便國家建設(shè)取得土地”的歷史產(chǎn)物。在農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模分散化、收人低貧化及農(nóng)工商比較利益差距較大的當(dāng)下，集體土地所有權(quán)仍能滿足國家保障糧食安全、發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營，發(fā)揮農(nóng)村在現(xiàn)代化進(jìn)程中的穩(wěn)定器作用。同時，還可通過集體產(chǎn)權(quán)股份制改革保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利。
一方面，集體土地所有權(quán)與我國農(nóng)業(yè)發(fā)展水平相適應(yīng)。農(nóng)村土地所有權(quán)私有化觀點認(rèn)為，土地產(chǎn)權(quán)的自由交易才是節(jié)約土地的有效制度，提倡農(nóng)戶對農(nóng)村土地享有完全的權(quán)能，釋放巨大的土地價值。然而，在我國農(nóng)業(yè)收入水平較低的現(xiàn)實下，土地私有化借助土地用途管制的放開，必將出現(xiàn)土地非農(nóng)化、非糧化及過度集中等問題。如果采取土地用途管制，耕地或農(nóng)村建設(shè)用地并不存在如城市建設(shè)用地一般的商業(yè)價值，難以憑空創(chuàng)造巨額土地利益。而且，在農(nóng)村社會保障不完善、城鎮(zhèn)無法消解所有農(nóng)村剩余勞動力背景下，農(nóng)民完全流轉(zhuǎn)土地所有權(quán)甚至是土地承包經(jīng)營權(quán)的意愿都不強。就全國而言，轉(zhuǎn)包和出租一直是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要形式，2014年轉(zhuǎn)包占流轉(zhuǎn)比重的46.6%，出租上升至33.1%。另一方面，堅持農(nóng)村土地集體所有是對業(yè)已形成的農(nóng)村社會基層自治的歷史尊重，有利于農(nóng)村社會的穩(wěn)定。農(nóng)村土地制度是鄉(xiāng)村社會的基礎(chǔ)，現(xiàn)行農(nóng)村土地所有權(quán)主體與村民自治具有某種同構(gòu)關(guān)系。農(nóng)村土地集體所有權(quán)的弱化或者廢除將導(dǎo)致村級治理缺乏有效的經(jīng)濟基礎(chǔ)和政治保障，喪失行使土地發(fā)包權(quán)和土地調(diào)整權(quán)的治理手段。因此，集體土地所有權(quán)是關(guān)乎村級治理、農(nóng)村社會乃至整個社會穩(wěn)定與發(fā)展的重要產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。可見，農(nóng)村土地私有化是一種“太過簡陋，而且太過輕率”的想象。
此外，集體土地所有權(quán)能夠保障集體成員即農(nóng)民的利益，不僅不宜私有化而且不宜國有化。支持國有化的觀點認(rèn)為，農(nóng)村土地與城市土地一律劃歸國有，有利于實現(xiàn)農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置，解決集體淪落為國家攝取農(nóng)民利益的渠道問題。但是，此種觀點忽略了集體是不同于國家的獨立主體，集體土地所有權(quán)是憲法規(guī)定的可以對抗國家公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)的權(quán)利。農(nóng)民個體雖不享有土地所有權(quán)，但是作為集體成員仍享有廣泛的土地權(quán)益，如民主決定分配土地及土地征收補償款等權(quán)益。
在農(nóng)民股份合作中，農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份還享有占有、收益、有償退出及擔(dān)保、繼承等權(quán)益。況且，如果國家完全壟斷土地一級市場，豈不直接省去了征收程序，還將誘致國家憑借其政治上的優(yōu)勢地位，“對經(jīng)濟系統(tǒng)的自主性產(chǎn)生威脅”，何來更加保障農(nóng)民利益之說？因此，相較于土地國有，集體土地所有權(quán)更能保障集體成員的利益。
(二)集體所有權(quán)具有異于私人所有權(quán)的特質(zhì)
集體所有并非我國特有的制度，在歐洲近代之前即已廣泛存在，流行于村莊和城鎮(zhèn)，雖沒有統(tǒng)一的名稱，卻具有多元的形式。即使在私人所有權(quán)逐漸占據(jù)絕對地位的近代，歐洲學(xué)界在探討所有權(quán)類型及歷史起源時，以梅因為代表的學(xué)者就認(rèn)為集體所有權(quán)是私人所有權(quán)之外的另一條所有權(quán)歸屬形式?！罢嬲糯闹贫群芸赡苁枪餐袡?quán)而不是各別的所有權(quán)”。
古羅馬時期的土地存在私有、共有及氏族集體所有三種類型。氏族集體所有是初期的主要形式，在中后期主要存在于“賦稅田”“公共牧地”及“公共林地”領(lǐng)域，其他耕地則逐漸喪失了集體性。早期日耳曼人的土地由公社公有，經(jīng)歷民族大遷徙，進(jìn)入王國時期的日耳曼土地制度被恩格斯論證為公社集體所有，全體成員共同使用的馬爾克公社制度。盡管這一觀點受到質(zhì)疑，但也確實存在日耳曼王國實行土地、森林、草地公有的法律條款。隨著17世紀(jì)資本主義的興起，個人主義、自由主義連同私人所有權(quán)成為近代歐洲的法律思想基石，集體所有權(quán)制度日漸式微，并被私人所有權(quán)一元主導(dǎo)的大陸私法體系所排斥。但是，直至1844年英國議會在圈地運動調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時土地的集體共同所有形式仍是普遍現(xiàn)象。在私人所有權(quán)風(fēng)靡的近代歐洲，集體所有權(quán)在理論上仍然富有堅韌的生命力。得益于新中國農(nóng)村土地集體所有的制度實踐，我國學(xué)界對集體土地所有權(quán)的研究頗多，既有否定集體所有權(quán)合理性的觀點，也不乏認(rèn)同集體所有權(quán)，與名義性的國家所有權(quán)不同，是具備實質(zhì)意義的所有權(quán)。
縱觀集體所有權(quán)的歷史發(fā)展脈絡(luò)，可以看出集體所有權(quán)與私人所有權(quán)存在如下不同：其一，集體所有權(quán)以權(quán)利的客體保護(hù)為重心，私人所有權(quán)則帶有強烈的主觀主義和自由主義色彩。其二，集體所有權(quán)并不以主觀意志為邏輯起點，而以權(quán)利客體的性質(zhì)及功能為核心，旨在實現(xiàn)客體承載的社會經(jīng)濟功能，私人所有權(quán)則以意思自治為出發(fā)點。其三，集體所有權(quán)的權(quán)能維度被最大限度的淡化，它從來不體現(xiàn)為一種處分權(quán)，私人所有權(quán)則以最大化地實現(xiàn)主體的處分權(quán)能為終極目標(biāo)?？傊w所有權(quán)“是與近現(xiàn)代個人所有權(quán)相鄰而又相區(qū)別的社會化所有權(quán)”。通過對不同客體的功能區(qū)分，規(guī)定所有權(quán)的具體內(nèi)容和權(quán)限，以保護(hù)權(quán)利客體而非主體為出發(fā)點，體現(xiàn)了所有權(quán)的社會化。盡管在法律規(guī)范中會參照大陸法系傳統(tǒng)私人所有權(quán)進(jìn)行制度設(shè)計，但二者并非一般規(guī)范和特殊規(guī)范的關(guān)系。
(三)我國集體土地所有權(quán)存在的認(rèn)識誤區(qū)與理論澄清
“集體”是我國法律明確規(guī)定的不同于“國家”“個人”的權(quán)利主體。認(rèn)為集體土地所有權(quán)主體不清、歸屬不明的觀點，誤把“集體”限制在私人所有權(quán)的主體領(lǐng)域；認(rèn)為集體土地所有權(quán)權(quán)能殘缺的觀點，也誤把“責(zé)任”歸咎于集體。
1.“集體”是概念明確的法定主體
“集體”是我國法律明確規(guī)定的一種主體類型，在公法和私法中均有規(guī)定。我國《憲法》中共出現(xiàn)了19次帶有“集體”的規(guī)定。從內(nèi)容上看，9次涉及經(jīng)濟組織，7次與所有制相關(guān)，2次同“利益”相連，1次和“主義”搭配。從主體上看，多是和“國家”“私人”“社會”相并列規(guī)定。作為典型私法，《物權(quán)法》將“集體”視為不同于“國家”“個人”的所有權(quán)主體?！段餀?quán)法》中共有47次關(guān)于“集體”的規(guī)定。在內(nèi)容上主要涉及“土地”“不動產(chǎn)”“動產(chǎn)”“企業(yè)”，在主體上存在“國家”“私人”“經(jīng)濟組織”“成員”“村民委員會”“村民小組”等與其相關(guān)聯(lián)的主體。
“集體”也不具有與公有、私有相對應(yīng)的權(quán)利性質(zhì)色彩，而是與“國家”“個人”相并列的權(quán)利主體。不同于名義性的“國家”，“集體”可由符合條件的成員明確構(gòu)成。“集體”也不同于“個人”或“法人”，它是具有地域性、歷史性和家族性特點的特定群體。盡管學(xué)界對法律規(guī)定的“集體”概念存在營利性經(jīng)濟體、國家攝取農(nóng)村資源、控制農(nóng)村社會的制度安排等不同目的的理解，“集體”能夠且已經(jīng)成為與“國家”“個人”相并列的所有權(quán)主體卻是毋庸置疑的。
2.權(quán)利客體的特殊性決定了集體土地所有權(quán)的權(quán)能限制
批評集體土地所有權(quán)權(quán)能殘缺的觀點認(rèn)為，集體土地所有權(quán)不具備物權(quán)屬性，缺乏所有權(quán)的核心即處分權(quán)能，故應(yīng)改變農(nóng)村土地所有權(quán)主體，使其得以發(fā)揮真正私權(quán)意義上的權(quán)能。集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能之所以受到嚴(yán)格限制，與其權(quán)利客體即農(nóng)村土地緊密相關(guān)，與作為權(quán)利主體的集體無關(guān)。事實上，土地資源的稀缺性客觀上造成了土地所有權(quán)和利用權(quán)分離的可能，“在土地公有制之下，無論是國有土地還是集體土地，均不能進(jìn)入交易領(lǐng)域”。但是，土地所有權(quán)上設(shè)定的用益物權(quán)則可進(jìn)行交易，也可以設(shè)定擔(dān)保，只是“禁止利用承包地經(jīng)營權(quán)抵押改變土地的所有權(quán)歸屬或土地現(xiàn)存的承包關(guān)系”。
一方面，我國農(nóng)業(yè)收入相較于其他產(chǎn)業(yè)仍有不小差距，工業(yè)化和城鎮(zhèn)化浪潮下，愿意從事農(nóng)業(yè)的人數(shù)越來越少，現(xiàn)階段農(nóng)村土地所有權(quán)不具備在工農(nóng)商用地之間任意流動的條件。在此背景下，需要通過集體所有權(quán)將農(nóng)村土地保留在集體內(nèi)部，避免農(nóng)村土地及農(nóng)業(yè)受到工商資本的侵蝕。另一方面，即便農(nóng)村土地的主體為國家或個人，在工農(nóng)商用地價值懸殊、農(nóng)業(yè)收入較低的國情下，也會限制農(nóng)村土地的用途和轉(zhuǎn)讓。此外，我國農(nóng)村社會保障體系仍不健全，農(nóng)村土地對農(nóng)民來說是最后的資源保障，只有限制所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)才能有效解除農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的后顧之憂。因此，在我國現(xiàn)有社會經(jīng)濟條件下，為了充分發(fā)揮土地的資源保障功能，在土地歸屬形式上仍宜實行土地集體所有而非國家或私人所有?？傊?，集體土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓限制是由權(quán)利客體而非作為權(quán)利主體的“集體”所決定的。
三、集體土地所有權(quán)的主體構(gòu)成與權(quán)利內(nèi)容
我國“三農(nóng)”現(xiàn)狀和集體所有權(quán)特質(zhì)決定了集體土地所有權(quán)有別于國家所有權(quán)和私人所有權(quán)。作為具有實質(zhì)性意義的所有權(quán)，僅僅宣揚自成一體的正當(dāng)性和獨特性是不夠的，還需要明確集體土地所有權(quán)的主體構(gòu)成和權(quán)利內(nèi)容。但是，集體土地所有權(quán)制度并不能因此而遭到徹底否定，相反應(yīng)對其進(jìn)行反思、修正和完善。
(一)集體土地所有權(quán)的主體構(gòu)成
我國《憲法》規(guī)定集體土地所有權(quán)的主體是“集體”，《物權(quán)法》則指出農(nóng)村土地屬于“本集體成員集體所有”，但并未明確集體具體是由哪些成員構(gòu)成，也未明確集體經(jīng)濟組織與集體的關(guān)系。
集體成員資格主要根據(jù)特定地域、歷史事實、家庭親屬關(guān)系或集體章程規(guī)定而獲得。其判斷通常應(yīng)以集體具有的自然共同體特征為出發(fā)點，具有較為固定的生產(chǎn)生活為條件，并結(jié)合登記的集體組織戶口等要素來綜合評價。司法實踐中，往往以在農(nóng)村享有戶籍或居住生活為形式要件，以對集體土地具有權(quán)利義務(wù)為實質(zhì)要件來認(rèn)定集體成員資格。當(dāng)然，也有參照集體決議或規(guī)定來判斷的。筆者認(rèn)為，集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)宜區(qū)分節(jié)點，尊重并保護(hù)既有成員的權(quán)益，對潛在成員的加入則采取因地制宜的集體自治決定。但對不當(dāng)剝奪集體成員資格或違反集體自治程序的決議，當(dāng)事人有權(quán)向法院提起撤銷之訴^此外，我國《物權(quán)法》還規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會、村民小組等主體，《民法總則》還賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會以特別法人資格，這些主體均是代表“集體”行使集體土地所有權(quán)的代表主體，并非“集體”本身。
針對集體土地所有權(quán)，集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織存在本質(zhì)差異。其一，集體具有唯一性。集體是集體土地所有權(quán)的唯一主體。集體經(jīng)濟組織是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的重要形式，但不是唯一的形式，除此之外還包括農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織、農(nóng)業(yè)企業(yè)等組織。集體經(jīng)濟組織也不是管理集體資產(chǎn)的唯一主體，除此之外還有《物權(quán)法》規(guī)定的村民小組、村民委員會等基層組織。甚至有學(xué)者認(rèn)為，集體經(jīng)濟組織并非企業(yè)型的經(jīng)濟實體，現(xiàn)實發(fā)展也呈弱化趨勢，其管理資產(chǎn)的功能可以直接由村民委員會替代。其二，集體具有穩(wěn)定性。作為農(nóng)村土地的所有權(quán)歸屬主體，基于特定財產(chǎn)和相對穩(wěn)定的成員，集體是一個完整、獨立的穩(wěn)定概念。而集體經(jīng)濟組織對外可以農(nóng)業(yè)合作聯(lián)社、農(nóng)業(yè)合作社或集體資產(chǎn)管理委員會等形式存在，其存在與否以及以何種形式存在都具有很大靈活性。其三，集體具有恒定性。集體是集體土地所有權(quán)的法定主體。集體經(jīng)濟組織只是集體行使土地所有權(quán)的代表，它對集體土地的管理經(jīng)營并非基于所有權(quán)產(chǎn)生的權(quán)能。即使在地權(quán)改革前沿的成都，雖將集體經(jīng)濟組織進(jìn)行了股份合作制的法人化改造，但也僅限于把集體經(jīng)營性資產(chǎn)及為自身設(shè)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)作為對外責(zé)任財產(chǎn)，折成股份量化到成員，其量化財產(chǎn)并不包括集體土地的所有權(quán)。因此，那種為了促進(jìn)土地財產(chǎn)價值的發(fā)揮，盲目將集體土地所有權(quán)主體改造為法人的主張，忽視了集體與集體經(jīng)濟組織、集體土地所有權(quán)與集體土地使用權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。
(二)憲法和民法中的集體土地所有權(quán)本質(zhì)上均為物權(quán)歸屬形式
既然集體土地所有權(quán)是一項法定權(quán)利，就應(yīng)向明確規(guī)定農(nóng)村土地集體所有的憲法和民法尋找權(quán)利內(nèi)容的蹤跡。關(guān)于憲法所規(guī)定集體所有的性質(zhì)，學(xué)界主要存在制度說和法權(quán)說兩種看法，但學(xué)界多數(shù)認(rèn)為憲法中的集體所有與國家所有就是一種法權(quán)，即所有權(quán)。
既然憲法中的農(nóng)村土地集體所有體現(xiàn)為一種法權(quán)，那么它與民法上的集體土地所有權(quán)有何關(guān)系呢？筆者以為，在本質(zhì)上兩者均屬于物權(quán)意義上的所有權(quán)。理由如下：其一，能夠?qū)崿F(xiàn)物的歸屬和支配關(guān)系的法律工具只能是物權(quán)中的所有權(quán)，除所有權(quán)外無任何替代的法律工具可以勝任，因為“權(quán)屬界定和利用保護(hù)是任何權(quán)利不可缺少的制度保障”。即使是憲法中的集體土地所有權(quán)，其本質(zhì)也是確定土地的歸屬關(guān)系以及主體對物的支配關(guān)系。其二，憲法規(guī)定的集體所有權(quán)和民法中的集體所有權(quán)在價值取向上具有一致性，均是為了限制國家公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，以保護(hù)集體及其財產(chǎn)為制度目標(biāo)。其三，《民法通則》和《物權(quán)法》已經(jīng)明確規(guī)定了集體所有權(quán)這一所有權(quán)類型，且與憲法規(guī)定不存在沖突。《物權(quán)法》“所有權(quán)”編中的一般規(guī)定基本延續(xù)了憲法規(guī)定，只是在具體規(guī)定中增加了集體土地所有權(quán)的具體行使主體?？梢?，集體土地所有權(quán)在憲法和民法中的本質(zhì)相同，均為私法意義上的所有權(quán)。
(三)集體土地所有權(quán)在憲法和民法中的具體權(quán)利內(nèi)容存在差異
橫跨公法、私法維度的集體土地所有權(quán)，應(yīng)以包容姿態(tài)接受憲法和民法賦予的意義。單一的公法或私法視角都會割裂憲法權(quán)利與民法權(quán)利的聯(lián)系。
從憲法角度看，集體土地所有權(quán)是一種制度保障性的所有權(quán)。根據(jù)施米特的制度保障理論，憲法上的制度保障旨在防止通過普通立法手續(xù)廢除這些制度，是一種特殊保護(hù)。區(qū)別于嚴(yán)格意義上的基本權(quán)利，制度保障要受到法律的承認(rèn)和限制。因此，集體土地所有權(quán)的具體內(nèi)容需要通過法律進(jìn)行具體化構(gòu)造。也有學(xué)者認(rèn)為只有通過強化集體土地所有權(quán)的憲法基本權(quán)利地位，方可限制國家權(quán)力對集體的逾越。應(yīng)從憲法層面確認(rèn)集體土地所有權(quán)的主體是“農(nóng)民集合”，并借鑒私有財產(chǎn)權(quán)規(guī)范體系，設(shè)置不可侵犯條款、制約條款及征收補償條款。在私法視野下，雖然集體土地所有權(quán)不同于私人所有權(quán)，但其本質(zhì)仍是物權(quán)。否則，集體土地所有權(quán)“只能具有一種抽象的所有制意義上的內(nèi)涵，無法成為民法上具有實體權(quán)利性質(zhì)的財產(chǎn)所有權(quán)之一種”。
集體土地所有權(quán)在物權(quán)上的權(quán)利內(nèi)容即為權(quán)能。我國《物權(quán)法》沒有對集體土地所有權(quán)的權(quán)能進(jìn)行明確規(guī)定，如果借鑒傳統(tǒng)所有權(quán)權(quán)能理論，集體應(yīng)當(dāng)對土地享有占有、使用、收益和特定條件下的處分權(quán)能。占有權(quán)能是對承包地、宅基地以外的集體土地享有的直接占有，也包括對承包地、宅基地享有的所有權(quán)意義上的間接占有。使用權(quán)能主要是對集體土地的使用，如種植集體林、建設(shè)集體企業(yè)廠房等。收益權(quán)能是集體對集體土地享有的收益，主要包括集體經(jīng)營土地的收益、國家征收集體土地的土地補償費及集體建設(shè)用地的處分收益。特定條件下的處分權(quán)能是指，采取集體經(jīng)營模式而非家庭承包經(jīng)營模式的集體，對其經(jīng)營土地的租賃、入股以及集體產(chǎn)權(quán)改革試驗區(qū)對集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、租賃、入股以及抵押，如重慶的地票制度和成都將集體建設(shè)用地變?yōu)楣煞葜拼寮w經(jīng)濟組織責(zé)任財產(chǎn)的探索。
當(dāng)然，以上權(quán)能均是基于私人所有權(quán)的理論框架，對集體所有權(quán)權(quán)能進(jìn)行的解讀。既然集體所有權(quán)是不同于私人所有權(quán)的獨特類型，學(xué)界完全可以從立法論和哲學(xué)視角對集體所有權(quán)權(quán)能進(jìn)行新的理論探索。例如，韓松教授就認(rèn)為農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能是管理權(quán)能，具體包括集體成員的民主管理、民主監(jiān)督和集體組織的執(zhí)行管理和監(jiān)督管理。管理權(quán)能既呼應(yīng)了集體土地所有權(quán)主體的群體性，也避免了難以套用私人所有權(quán)權(quán)能的難題，確實具有創(chuàng)新性。不過，將集體土地所有權(quán)權(quán)能用“管理”一詞表達(dá)，雖能涵蓋所有權(quán)的“支配權(quán)”本質(zhì)，但也容易與行政機關(guān)及村民委員會的管理職責(zé)相混淆，因此，只要能夠?qū)Α肮芾怼睓?quán)能進(jìn)行民法上的明晰界定就可消除疑慮。
總之，農(nóng)村土地所有權(quán)的主體“集體”不同于行使土地所有權(quán)的代表主體，它是由符合特定條件的成員組成的獨立而明確的概念。憲法中的集體土地所有權(quán)是一種有待具體化的制度性保障權(quán)利，與物權(quán)法中的集體土地所有權(quán)本質(zhì)相同，都是物權(quán)上的所有權(quán)。物權(quán)法中的集體土地所有權(quán)權(quán)能一定是主體“集體”對客體“農(nóng)村土地”的權(quán)能，而非集體經(jīng)濟組織或村組織對土地、資金、經(jīng)營性資產(chǎn)等所有集體資產(chǎn)的權(quán)能。
結(jié)語
在我國目前的社會經(jīng)濟條件下，集體土地所有權(quán)是符合現(xiàn)實需求的農(nóng)村土地歸屬在法律上的表達(dá)方式，盡管在權(quán)利變動、行使、救濟與保護(hù)等方面還有待完善。為了協(xié)調(diào)現(xiàn)實需求和法理自洽，必須拋棄以私人所有權(quán)評價集體土地所有權(quán)的偏見，摒棄憲法權(quán)利和民法權(quán)利的門戶之見，來辨別是否堅持農(nóng)村土地集體所有的真?zhèn)蚊}。應(yīng)當(dāng)指出的是，立足于社會特定條件和既有法律規(guī)定，本文以解釋論方法論證我國現(xiàn)階段農(nóng)村土地歸屬及權(quán)能，并不否定對我國農(nóng)村土地高瞻遠(yuǎn)矚的未來設(shè)計。此外，集體土地所有權(quán)作為一種財產(chǎn)歸屬形式，并不自動決定農(nóng)村土地如何利用。“三權(quán)分置”政策正是基于“三權(quán)”之間的不同功能區(qū)分，明晰實現(xiàn)農(nóng)村土地制度的目標(biāo)定位，將保障集體成員利益、發(fā)揮農(nóng)村土地財產(chǎn)價值的重任交由農(nóng)民集體成員權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)等制度。
本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大攻關(guān)項目“農(nóng)村土地股份制改革的理論探索與制度設(shè)計”(13JZD007)、重慶市研究生科研創(chuàng)新項目“‘三權(quán)分置’政策背景下農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法制構(gòu)造研究”(CYB16050)的階段性成果。
作者系重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法學(xué)家》2017年第5期
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