內容提要：農地三權分置改革政策的核心是，設置從土地承包經(jīng)營權中分離出來的土地經(jīng)營權，如此制定政策的初衷和動因需要進行全面的廓清。土地經(jīng)營權所負載的目標功能大致可以概括為穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權流轉中受讓人的良好預期，滿足其為擴大生產(chǎn)經(jīng)營而進行抵押融資的需求，同時保障原土地承包經(jīng)營權人對土地承包經(jīng)營權的保有權、控制權和收益權三重目的。以土地經(jīng)營權為出發(fā)點和落腳點的農地三權分置改革方案需要通過三重門：一是價值取向之門；二是體系化之門；三是實踐之門。仔細檢驗發(fā)現(xiàn)，如此制度設計無法順利通過上述三重門。面對農地三權分置已經(jīng)成為既定改革方向和政策方案的現(xiàn)實，理論界需要秉持務實態(tài)度，在遵循法理和邏輯的前提下創(chuàng)新理論、更新話語、革新規(guī)則，借民法典編纂的東風整合現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權制度，完善農村家庭承包經(jīng)營體制，為農業(yè)現(xiàn)代化奠定制度基礎，提供法制保障。

中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（以下簡稱“2014年一號文件”）指出要“落實農村土地集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權和放活土地經(jīng)營權”，首次明確提出農地三權分置改革方案。這不僅是促進農業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展、保持農民持續(xù)增收的重大舉措，更是我國農村土地制度變革的又一次重大創(chuàng)新，既關系到我國的農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營關系和社會秩序，又關系到我國億萬農民的生存和發(fā)展。中央為此連續(xù)推出新政，中共中央、國務院《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》（以下簡稱“2015年一號文件”）和中共中央、國務院《關于落實發(fā)展新理念加快農業(yè)現(xiàn)代化  實現(xiàn)全面小康目標的若干意見》（以下簡稱“2016年一號文件”），2014年11月20日中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于引導農村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》（以下簡稱《土地經(jīng)營權流轉的意見》）、2015年11月2日中共中央辦公廳、國務院辦公廳《深化農村改革綜合性實施方案》（以下簡稱《實施方案》）和2016年10月30日中共中央辦公廳 國務院辦公廳《關于完善農村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》（以下簡稱《完善三權分置辦法的意見》）對上述政策進一步細化。在此政策背景下如何理解土地經(jīng)營權，對其進行功能定位，進而進行法律應對是擺在法學界面前的當務之急，亟須加強理論特別是實踐研究，以服務改革、推動改革深入。

一、土地經(jīng)營權的體系定位

土地經(jīng)營權是農地三權分置改革中的新型權利，對其準確理解需要置于農地三權分置改革的大背景下和改革的整體框架之中。而農地三權分置改革的動因決定了其政策目標，其政策目標則決定了包括土地經(jīng)營權在內的三權所承載的功能。

（一）三權分置改革的動因及目標

1.動因考察

從制度的發(fā)生史來看，農業(yè)發(fā)展的不同發(fā)展階段要求不同的制度安排，發(fā)展階段的演進必然要求相應的制度變革。農地上不同權利不同配置的制度安排對制度的公平與效率具有重大影響。在農村土地制度改革早期，流轉以自發(fā)、零星和小規(guī)模為特點，已有政策制度安排基本可以滿足需求。隨著土地承包經(jīng)營權制度的活力逐漸釋放和衰減，農地經(jīng)營愈發(fā)細碎化，整個農業(yè)生產(chǎn)與市場愈來愈難以接軌，農業(yè)比較效益低下的特點越來越突出，嚴重影響農民收入的提高。

從實踐發(fā)展情況來看，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的迅速推進和農業(yè)生產(chǎn)逐步現(xiàn)代化，農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營各要素出現(xiàn)新的變化，務農勞動力的絕對數(shù)量和相對比重都在大幅下降，職業(yè)轉換和居住地變動而農民身份維持造成農民兼業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)象普遍出現(xiàn)。兼業(yè)農民大量出現(xiàn)，務工收入成為其主要收入來源，雖然無暇顧及承包地經(jīng)營但卻因進城進廠務工面臨諸多不確定因素和各種風險而又無法放棄，仍然視之為安身立命之本。與此同時，農業(yè)生產(chǎn)技術及裝備水平不斷提高，農戶承包土地的經(jīng)營權流轉明顯加快，發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營已成為必然趨勢。在這種情況下，“有地無人種”和“有人無地種”的人地分離現(xiàn)象開始出現(xiàn)并進一步加劇。在農村村民與承包地分離日趨明顯的人地關系格局下，如何使農戶在土地承包經(jīng)營權不受影響的情況下把土地的實際經(jīng)營權交由他人行使，從而為農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營盡可能提供有力的法律支持，是亟須解決的難題。隨著產(chǎn)業(yè)結構調整和經(jīng)濟轉型升級，種田能手、農業(yè)大戶、家庭農場、農業(yè)合作社、農業(yè)公司等新型農業(yè)經(jīng)營主體不斷涌現(xiàn)，成為實際經(jīng)營主體。新型農業(yè)經(jīng)營主體因受讓權利的性質不明晰，效力較弱，保障力度不夠而在實際經(jīng)營中產(chǎn)生一些顧慮和需求：一是難以形成長期穩(wěn)定的良好預期，要么不敢做長遠打算進行投資要么進行掠奪性經(jīng)營，難以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展；二是難以通過土地進行擔保融資，擴大再生產(chǎn)，制約了正常的生產(chǎn)經(jīng)營。從農業(yè)本身的發(fā)展規(guī)律來看，農業(yè)現(xiàn)代化不僅僅對農地規(guī)模有所要求，對資金更是有強烈需求，在農業(yè)產(chǎn)業(yè)積累有限、農民擁有的資產(chǎn)匱乏的現(xiàn)實約束下更難以得到滿足。對農民和各類新型農業(yè)經(jīng)營主體而言，作為最大、最重要資產(chǎn)的土地尚因承載社會保障功能而流動性受到法律限制，處于“沉睡”之中，難以抵押融資。

上述人地分離加劇、自由流轉受限和生產(chǎn)資金短缺的新情況逐漸催生新的模式。從各地實踐探索來看，20世紀90年代以來，集體土地所有權、承包權和經(jīng)營權三權分離的探索就已在各地展開，鼓勵集體土地所有權、承包權和經(jīng)營權分離，穩(wěn)定承包權、搞活經(jīng)營權，規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉。在山東省，棗莊模式的要點在于獨創(chuàng)土地使用產(chǎn)權，給新型經(jīng)營主體發(fā)放土地使用產(chǎn)權證，以土地使用產(chǎn)權流轉收入作為質押對象和還款來源，辦理土地使用權質押貸款，避免土地使用權不可抵押的法律限制，并由該市中級人民法院通過專門出臺“關于農村土地改革提供司法保障和服務的意見”和“關于切實保護涉農金融債權的意見”保駕護航?！　?/p>

從學界的理論研究來看，土地承包經(jīng)營權也有分離必要，實踐中農民流轉土地承包經(jīng)營權，流轉的僅僅是經(jīng)營權，承包權仍保留在農民手中，故而土地承包經(jīng)營權概念本身也需進一步分解。

正是上述農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)實需求、各地實踐探索和理論界的研究推動，農地三權分置方案應運而生，由2014年中央一號文件明確提出。

2.目標

準確把握農地三權分置改革的目標需要以對改革動因的全面考察為基礎，又要仔細考察中央關于土地承包權與經(jīng)營權分離的系列政策文件及其表達。

自黨的十八屆三中全會決定提出賦予農民對承包地流轉、抵押、擔保權能后，2014年中央一號文件明確提出：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能。……允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資。”2014年11月20日《土地經(jīng)營權流轉的意見》把2014年一號文件提出的農地三權分置改革方案作為基本原則，而且把政策的落腳點鎖定在 “引導土地經(jīng)營權有序流轉”。2015年中央一號文件在專節(jié)強調“加快構建新型農業(yè)經(jīng)營體系。……引導土地經(jīng)營權規(guī)范有序流轉，創(chuàng)新土地流轉和規(guī)模經(jīng)營方式，積極發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營”后，要求明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現(xiàn)形式，界定農地三權之間的權利關系?！秾嵤┓桨浮访鞔_指出：“放活土地經(jīng)營權，就是允許承包農戶將土地經(jīng)營權依法自愿配置給有經(jīng)營意愿和經(jīng)營能力的主體，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營?！?016年中央一號文件重申農地三權分置方案后進一步要求：“明確農村土地承包關系長久不變……依法推進土地經(jīng)營權有序流轉，鼓勵和引導農戶自愿互換承包地塊實現(xiàn)連片耕種。”《完善三權分置辦法的意見》在具體落實集體所有權和切實穩(wěn)定農戶承包權的同時明確要求“加快放活土地經(jīng)營權”，指出“賦予經(jīng)營主體更有保障的土地經(jīng)營權，是完善農村基本經(jīng)營制度的關鍵”，并在“確?！龣喾种谩行驅嵤辈糠忠酝恋亟?jīng)營權流轉放活為中心作出系列部署。

由此可見，農地三權分置改革的意旨昭然若揭，即在“兩權分離”（農民集體在集體土地上設定土地承包經(jīng)營權，由農民集體享有土地所有權，農戶享有土地承包經(jīng)營權）的基礎上將土地承包經(jīng)營權分設為承包權和經(jīng)營權，把經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中獨立出來放活、激活，促進農村土地（指承包耕地）經(jīng)營權有序流轉、實現(xiàn)農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營、加快構建新型農業(yè)經(jīng)營體系，因而被實務部門和學界認為是農村改革理論和實踐上的又一重大突破。

（二）土地經(jīng)營權的價值功能

農地三權分置改革的制度背景和制度約束，可以概括為四個堅持：堅持和完善農村基本經(jīng)營制度，堅持農村土地集體所有，堅持家庭經(jīng)營基礎性地位，堅持穩(wěn)定土地承包關系并保持長久不變。農地三權分置改革就是在體現(xiàn)上述四個堅持的同時又克服其不足的探索，即在現(xiàn)行兩權分離的基礎上從土地承包經(jīng)營權中分置出土地經(jīng)營權，在穩(wěn)定土地承包關系并堅持長期不變的基礎上放活土地經(jīng)營權實現(xiàn)農地利用方式的創(chuàng)新，保障各方主體的權益，實現(xiàn)公平與效率的有效統(tǒng)一，實現(xiàn)保護農民權益與推進城鎮(zhèn)化、工業(yè)化和農業(yè)現(xiàn)代化的兼顧，釋放新一輪改革紅利。

分離出來的獨立的土地經(jīng)營權具有實現(xiàn)上述價值目標的多重制度功能，在尊重現(xiàn)行土地制度基本架構的前提下剝離土地承包經(jīng)營權的超載功能，即使土地經(jīng)營權自由流轉甚至落入他人（主要是抵押融資的金融機構或債權人）之手也能繼續(xù)保持對土地承包權長期穩(wěn)定的享有，理順法律關系，促進土地承包經(jīng)營權的自由流轉，穩(wěn)定土地經(jīng)營權人的良好預期，實現(xiàn)農業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模化、高效化和現(xiàn)代化。不僅如此，在我國農業(yè)已經(jīng)進入農業(yè)發(fā)展高投入、高成本的轉型期而對金融的依賴日益加深的當下，分離出獨立的土地經(jīng)營權對各類新型農業(yè)經(jīng)營主體也具有重大意義。從產(chǎn)權經(jīng)濟學原理來看，就是賦予農地產(chǎn)權特別是土地經(jīng)營權以明確性、穩(wěn)定性和完整性等，增強其流動性，保證農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的的可持續(xù)性，促進農地擔保融資，利用金融杠桿激活土地“沉睡”的價值、擴大農業(yè)再生產(chǎn)、保障規(guī)模經(jīng)營，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，增加農民收入，促進農業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展。

總結起來，各種新型農業(yè)經(jīng)營主體以其實際經(jīng)營的土地抵押融資的需求日趨強烈，各地既有的實踐探索受制于現(xiàn)行法律制度安排而難以化解土地經(jīng)營權潛在的處置風險、信用風險。所有這一切都要求實際經(jīng)營土地者獲得的是一種具有物權效力和抵押功能的財產(chǎn)權，防止土地承包人隨意更改合同，影響受讓人穩(wěn)定投入。由此，土地經(jīng)營權的價值功能可以概括為以下幾點：一是在不破壞并維系農村基本經(jīng)營制度的前提下進行改革創(chuàng)新的突破口和關鍵；二是解決人地分離矛盾、克服耕地細碎化和促進流轉自由順暢的主要途徑；三是培育和引入新型農業(yè)經(jīng)營主體并理順和穩(wěn)定其與承包農戶之間土地利用關系的制度工具；四是化解新型農業(yè)經(jīng)營主體顧慮、穩(wěn)定其良好預期的穩(wěn)壓器和實現(xiàn)土地資產(chǎn)化從而進行抵押融資擴大再生產(chǎn)的轉化器；五是實現(xiàn)土地資源的科學配置和價值的最大化發(fā)揮，為農業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?、高效化和現(xiàn)代化的制度保障。

（三）土地經(jīng)營權的應然屬性

基于土地承包經(jīng)營權的生產(chǎn)和生活保障功能，2014年一號文件以三權分置學說為基礎首次在中央文件中正式提出“土地經(jīng)營權”概念。但土地經(jīng)營權這一概念如何在法律上表達，這種新型權利如何在法律上定性，在學界引發(fā)巨大爭議。

學界的爭論大致可以作如下歸納：（1）債權說。該學說主要從兩個角度進行論證：一是從權利產(chǎn)生的角度，認為經(jīng)營權是以土地承包經(jīng)營權為存在基礎的派生權利，依附于農戶的土地承包經(jīng)營權，是流轉情況下才獨立于承包權的一項權利。二是從實定法的角度，根據(jù)物權法定原則，在現(xiàn)行法律未作重大修改背景下，應當立足于現(xiàn)行法律規(guī)范及民法理論，把土地經(jīng)營權界定為債權，同時為回應實踐需求和政策要求，在現(xiàn)有框架下賦予其擔保功能。（2）物權說。該種學說主要是從應然角度立論的。物權化的土地經(jīng)營權在我國法律中尚不存在，現(xiàn)行立法并不能對農地三權分置改革提供有力的支持和制度保障；從必要性和現(xiàn)實可能性來看，應將土地經(jīng)營權作物權化塑造以使其表征土地承包經(jīng)營權流轉形成的新權利，創(chuàng)造性設置物權性質的土地經(jīng)營權并規(guī)定于《物權法》用益物權章中。依循多層權利客體的法理，土地經(jīng)營權乃是土地承包經(jīng)營權人設定的、以土地承包經(jīng)營權為標的的用益物權，其與土地承包經(jīng)營權屬于不同層次客體上存在的用益物權。還有學者依據(jù)權能理論，認為經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權下的子權利，不同于權利的權能，其具有獨立性，是典型的用益物權，屬于財產(chǎn)性權利。承包土地的權利構造可以表達為“集體的土地所有權+農戶的土地承包經(jīng)營權+農業(yè)經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權”。學界雖然普遍認為土地經(jīng)營權和農戶承包權同屬于（用益）物權，但均承認二者的差異，且主要在后者具有身份性和資格性。（3）二元說。該種學說主要有兩種：一種是從不同流轉方式出發(fā)，認為經(jīng)營權在土地承包經(jīng)營權轉包、出租和入股方式流轉條件下屬于債權性質，在轉讓和互換流轉條件下屬于物權性質。還有一種是從不同實踐模式、不同條件出發(fā)，認為確權確地之土地承包經(jīng)營權分離出的經(jīng)營權定性為債權比較妥當，而確權確股不確地之土地承包方式創(chuàng)新視閾下分離出的經(jīng)營權存在物權化的合理空間。（4）土地經(jīng)營權無用說。該種學說有兩種表現(xiàn)：一是在土地承包經(jīng)營權框架下以農地使用權代之（農地使用權說）。該種學說以對農地三權的新解讀為前提，認為農戶承包權應被農民集體成員權所取代，土地經(jīng)營權應被重構為農地使用權。二是認為土地經(jīng)營權是經(jīng)濟學術語，在法律上就是（次級）土地承包經(jīng)營權，并且在法理上不存在任何障礙。（5）廢棄說。該種學說直接否認土地經(jīng)營權的合法性，認為土地經(jīng)營權不是法律語言，也無法通過立法成為法律概念。

顯然，債權說無法有效回應實踐需求和中央政策要求，難以認同。二元說雖然從表面上符合實際，似乎也有一定的解釋力，但在邏輯上有不一致的地方。對于以流轉方式不同所形成的二元說，只要是分離出來的土地經(jīng)營權，無論是原土地承包經(jīng)營權人設定的抵押實現(xiàn)后分離出土地經(jīng)營權還是原土地承包經(jīng)營權人設立后轉讓出去的土地經(jīng)營權，就都應該是物權性的。土地承包經(jīng)營權非以分離土地經(jīng)營權的方式流轉的，如土地承包經(jīng)營權出租，則產(chǎn)生的不是土地經(jīng)營權，而是租賃權，正如房屋承租人取得是房屋的租賃權一樣；對于互換，則是土地承包經(jīng)營權本身的互換，非為土地經(jīng)營權的互換。對于不同模式和條件下形成的二元說，其權利構造在法理上有待進一步斟酌。廢棄說有一定道理，但過于理想化，稍顯簡單，當不足采。農地使用權說，雖然邏輯自洽，有相當?shù)恼f服力，但拋開政策既定的文本另起爐灶的做法值得推敲。物權說雖然在法理邏輯上有待進一步探討，但無疑準確抓住了農地三權分置改革的主旨和關鍵，回應了實踐需求，有其合理性，值得認真考慮。

對此，我們需要從實踐出發(fā)，以農地三權分置改革的目標和土地經(jīng)營權承載的價值功能為準繩，兼顧法理和邏輯，審視現(xiàn)有理論方案，做出選擇，或加以改造提出新的學說。

二、土地經(jīng)營權的三重檢視

前文分析了土地經(jīng)營權的生成邏輯以及由此決定的其所應承載的價值功能和權利屬性。這樣的政策安排在進行法律轉化時需要接受檢視。

（一）公平與效率的價值取舍

包括法律在內的任何制度都蘊含了一定的價值取向，體現(xiàn)出一定的價值選擇。土地經(jīng)營權政策制度設計同樣如此。法律的基本價值是公平，對于農民來說尤其如此。如前所述，土地經(jīng)營權旨在提高效率，以效率價值為追求。在價值層面，需要我們理順兩者的位階和關系，并依此進行審視、反思甚至重建制度。

公平是法律的最高價值，要求法律平等對待每一個人，保證其公平享有各種權利，對權利的行使和救濟提供公平的保障。雖然效率也是法律所追求的重要價值，但原則上劣后于公平價值。“在法律上，實用性（即效率，引者注）永遠會被考慮在內，但這種考慮并非法律的首要目的。作為法律的首要目的的，恰是秩序、公平和個人自由這三個基本的價值?！?/p>

價值目標的實現(xiàn)在于合理的權利模式選擇與體系化的規(guī)則設計。在農地領域，公平價值要求權利配置的公平，不但承包土地的權利公平享有，而且經(jīng)營土地的權利也應公平賦予。從農民自身來看，他們追求樸素公平的強烈動機也在頑強地抵抗著以效率之名穩(wěn)定、固化承包關系的制度安排。土地調整即是著例。在農村實踐中，要求調整承包地的呼聲一直不絕于耳，短期進行調整承包地的做法時有發(fā)生，“事實上，在家庭承包制推行初期，承包期一般是二三年一調整”。其他不同時期的全國性調查也證實了這一點?！掇r村土地承包法》頒行后的部分全國范圍內的大規(guī)模調查進一步證明了“增人不增地，減人不減地”政策的低認可度。

效率價值則以所有活動的利益最大化為目標，貫徹到包括權利配置在內的各個環(huán)節(jié)。如前所述，在農地三權分置改革和土地經(jīng)營權制度設計上，推動土地承包經(jīng)營權流轉、提高農業(yè)生產(chǎn)效率和效益，成為重中之重；整個農地三權分置改革都是以土地經(jīng)營權為中心和關鍵的。因此，農地三權分置改革的效率追求自然就投射到土地經(jīng)營權之上。土地經(jīng)營權的效率價值追求與法律和農民的公平價值追求必然出現(xiàn)抵牾，造成以下問題：一是分離出土地經(jīng)營權本身就是固化土地承包經(jīng)營權享有及承包資格的必經(jīng)環(huán)節(jié)，配合農戶承包權固化、長久穩(wěn)定不變的土地承包制度，加劇了人地矛盾。二是土地經(jīng)營權所欲實現(xiàn)的推動規(guī)模經(jīng)營并順利進行抵押融資的目標，主要是以各類新型農業(yè)經(jīng)營主體為預設主體的，有意無意地忽視了農民之間自發(fā)、零星、不規(guī)范的流轉。三是無視新型農業(yè)經(jīng)營主體與普通農戶之間在能力和實力、資金和技術等方面的差異，土地經(jīng)營權的運作條件和模式客觀上“過濾”掉了后者，有違公平。換言之，有意無意地忽略無地失地農戶的現(xiàn)實困境與正當訴求。以放活經(jīng)營權為主要追求的農地三權分置改革繼續(xù)把這些人撇在一邊，客觀上排斥他們成為土地經(jīng)營權受讓的主體，體現(xiàn)出明顯重效率輕公平的導向。

（二）體系化

在法律領域，體系則是指在一定領域內若干法律、制度構成的有邏輯關聯(lián)的系統(tǒng)性整體，以“法律內在一貫、邏輯一致而不彼此矛盾”為底線要求，法律體系的勻稱性、其各部分的相互關系以及邏輯上的協(xié)調性是法學價值的基本追求，是法律的正當性之所在。法學體系分外在體系和內在體系；法學的內部體系和外部體系并非割裂的，而是一個有機聯(lián)系的整體。因而體系化是法學思維的基本要求和特征。遺憾的是，“我國民法立法，向來只是重視立法的政治要求，而對于法律的體系化與科學化卻不甚重視?！鞭r地三權分置改革綜合性強，涉及集體、土地承包人和土地經(jīng)營權人等多方地位、目標各異的主體，牽涉所有權、承包權、經(jīng)營權和土地承包經(jīng)營權等不同層級、效力和功能的權利，加之尚處于政策向法律轉化的關鍵階段，非常復雜，尤須滿足體系化要求，運用整體性思維，從主體、財產(chǎn)權到經(jīng)營運作方式直至制度配套支撐銜接進行整體性思考，重視來自歷史傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實所形塑的制度環(huán)境和既定約束條件，提出系統(tǒng)性解決方案，避免極端和片面。其中，土地經(jīng)營權乃為農地三權分置改革方案的肯綮，亟須以其為中心進行體系化檢視。

1.土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的關系

對于土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的關系我們可從體系的角度進行審視。

首先，在權利位階上，土地承包經(jīng)營權處于金字塔的中端，土地經(jīng)營權處于頂端，依附于土地承包經(jīng)營權，由土地承包經(jīng)營權人設立。雖然土地經(jīng)營權以權利用益物權為理論依據(jù)可以成為獨立的用益物權或次級用益物權，但在權利類型體系中同一類型的權利卻被安置在不同位置，難謂邏輯圓滿。

其次，土地經(jīng)營權的存在方式因所處法律關系的不同而與土地承包經(jīng)營權有分有合：承包土地的經(jīng)營權表現(xiàn)為兩種不同的法權形式：承包土地由承包農戶自己經(jīng)營時，“承包土地的經(jīng)營權”屬于農戶，權利表現(xiàn)形式仍然是以土地承包經(jīng)營權的面目出現(xiàn)，土地經(jīng)營權則隱而不彰；承包土地由其他農業(yè)經(jīng)營主體經(jīng)營時，權利表現(xiàn)形式是該農業(yè)經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權，其他農業(yè)經(jīng)營主體的經(jīng)營既可源于土地承包經(jīng)營權人對設立土地經(jīng)營權的轉讓，也可源于土地承包經(jīng)營權人直接在其權利上設定抵押實現(xiàn)后被動轉讓給其他經(jīng)營主體。

 最后，在集體土地征收時，對于土地承包經(jīng)營權在傳統(tǒng)兩權分置模式下的物權性流轉，在承包地被征收時，土地承包經(jīng)營權人有權根據(jù)《物權法》第42條第1款、第2款的規(guī)定，依法足額獲得土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，并享有社會保障費用支付請求權，以保障生活。也就是說，土地承包經(jīng)營權作為用益物權，雖然其是否能夠成為直接的征收客體存在爭議，但在其設立基礎的土地集體所有權被征收時，土地承包經(jīng)營權人可以獲得相應的補償。這種征收補償會因物權性流轉而轉至受讓人手中，從而不利于原土地承包經(jīng)營權人的生存保障。由此引發(fā)的糾紛確實存在，且為數(shù)不少。分離出的土地經(jīng)營權設計為用益物權后，征收承包地產(chǎn)生的原本屬于土地承包經(jīng)營權人那部分征收補償，到底應該歸誰所有呢？一種可能是歸土地經(jīng)營權人所有，這樣符合法律邏輯，因為土地承包經(jīng)營權作為土地集體所有權上設立的他物權，在所有權被征收時，土地承包經(jīng)營權人有權獲得相應的補償；而土地經(jīng)營權作為土地承包經(jīng)營權上設立的他物權，土地經(jīng)營權人自然也在承包地被征收時有權獲得相應的補償。但這顯然與現(xiàn)行法規(guī)定的精神原則相背離，也與三權分置改革的初衷（之一）相背離。還有一種可能是分類討論，即土地經(jīng)營權人為農業(yè)企業(yè)等非農戶主體時，征收補償歸原土地承包經(jīng)營權人；在土地經(jīng)營權人為農戶時，征收補償歸土地經(jīng)營人。這種設想，雖然承襲了上述兩方案的優(yōu)點，但也沿襲了他們的不足。也或許有人會說，三權分置主要是針對新型農業(yè)經(jīng)營主體的，在流轉給農戶時原有的制度即可滿足要求。這種說法實際上是制度的選擇性適用，對農戶既不公平又不利于農戶通過農業(yè)生產(chǎn)實現(xiàn)增收和發(fā)展，剝奪了他的自由選擇權。

2.土地經(jīng)營權與土地所有權關系的體系化審視

 如前所述，由于土地經(jīng)營權是從土地承包經(jīng)營權中分離出來的，故它們二者之間的關系以及土地經(jīng)營權與農戶承包權之間的關系是學界研究的重點和熱點，新作迭出。這固然必要且有其基礎性意義，但對于土地經(jīng)營權人與集體土地所有權人的關系鮮有問津或一筆帶過，亦屬缺憾，不利于對土地經(jīng)營權的準確把握。

 從邏輯上看，土地經(jīng)營權為用益物權，與土地所有權應該構成普通的他物權與自物權的關系，但這顯然又有別于土地承包經(jīng)營權這種用益物權與集體土地所有權的關系，有待從法理上作進一步闡釋乃至構建。

在權利義務結構上，因土地承包經(jīng)營權人的介入，而與土地經(jīng)營權人、集體土地所有權人構成復雜的三角多層關系：土地承包經(jīng)營權人與土地經(jīng)營權人依土地經(jīng)營權設立轉讓合同享有權利承受義務；土地所有權人依其地位與土地經(jīng)營權人建立法律關系；土地承包經(jīng)營權人還可能因土地經(jīng)營權人的行為而與土地所有權人產(chǎn)生權利義務關系；土地承包經(jīng)營權人作為準所有人和用益物權人承受的權利義務是否傳遞、如何傳遞及其角色定位形成復雜的法律結構。

對這些從體系角度觀察到的側面，《完善三權分置辦法的意見》雖然有所涉及，賦予土地所有權人農民集體對經(jīng)營主體使用承包地進行監(jiān)督并采取措施防止和糾正長期拋荒、毀損土地、非法改變土地用途等行為的權力，要求流轉土地經(jīng)營權向農民集體書面?zhèn)浒?，但顯然力有不逮。

（三）實踐邏輯

“理論是灰色的，唯生命之樹常青！”社會科學理論研究尤其應在實踐中形成，在實踐中提出，植根于生動的社會生活，須考慮現(xiàn)實之確切事實，才有旺盛的生命力?？偨Y理論與實踐的內在邏輯關系，理論研究的實踐邏輯強調理論研究的實踐性既是出發(fā)點和最終指向，也是理論的檢驗標準，要求認識和理解實踐、檢驗和修正理論、回應和反映實踐。就本文主題而言，弄清農地三權分置實踐的基本狀況是理論研究、改革決策和立法設計的起點和基礎；除了從學科、體系和邏輯等角度對不同理論主張分析外，更重要的是通過實證方法知曉實踐的真正狀況，讓實踐告訴我們真正的現(xiàn)實需求是什么，應該如何創(chuàng)新理論以反映、回應實踐，如何構建制度以規(guī)范、指導實踐。

在農地三權分置政策的研究中，關于土地經(jīng)營權的研究成果主要集中在其性質以及如何流轉等方面。遺憾的是，學界在以土地經(jīng)營權為基礎紛紛討論放活土地經(jīng)營權時，卻未對以現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權為基礎是否也同樣可以放活語焉不詳，極易引發(fā)土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權是否屬于同義反復或疊床架屋的疑問。經(jīng)濟學界一些學者主張土地經(jīng)營權在培育新型農業(yè)經(jīng)營主體方面實質是為了促進土地經(jīng)營權流轉并實現(xiàn)農村土地的適度規(guī)模經(jīng)營，當前是否必須繞過土地承包經(jīng)營權也需要重新審視。事實上，早在20世紀90年代，有經(jīng)濟學者對農地權利的理解表現(xiàn)為一種“權利束”的觀念：在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的框架下，農村集體土地產(chǎn)權結構被分解為土地所有權、承包權和經(jīng)營權三種權利，但這種三種權利分置的觀點并未被學界認同且在《農村土地承包法》和《物權法》中也無跡可尋。這其中的原因值得深思。鑒于農地三權分置表現(xiàn)為政策話語，其退一步說，即使不考慮是否能夠轉化法律的問題，至少也必須就如何轉化為法律的問題結合農村社會實踐狀況進行更深入地探討。

從土地經(jīng)營權所處的農地三權分置改革方案來看，現(xiàn)行農村土地政策和法律制度旨在實現(xiàn)家庭承包經(jīng)營制度的長期不變，乃至被強行解釋為土地承包經(jīng)營權長久不變。農地三權分置改革繼承了這一政策目標。這種法政策目標和取向，我們應該如何看待？要分步來考慮。第一步，該政策目標是否科學妥當；第二步，假定科學妥當，該政策目標是否必須通過三權分置改革加以實現(xiàn)。對于第一步，這種對人地關系固化的做法，顯然有違法律的公平價值，難以有效保障無地、失地農民的合法權益。盡管這種做法與現(xiàn)行增人不增地、減人不減地政策相合，具有一致性。但從實踐調研來看，這種做法飽受非議，遭到廣大農民的明確反對，甚至出臺土政策加以變通，或消極或積極的抵制。這在農業(yè)稟賦好（人均耕地相對較多，農業(yè)收入相對較高）的地區(qū)更是如此。對于第二步，農地三權分置改革是不是貫徹落實這一政策目標的最佳方案呢？總的來看，這只是一種可能的方案，并非唯一的。在傳統(tǒng)兩權分置的基礎上進行相應的改造，也可以作為一個選項。而推倒重來、另起爐灶的改革方案，涉及整個家庭承包經(jīng)營制度的體系變動和協(xié)調，制度成本恐難以承受。

采用放活土地經(jīng)營權的思路也有待來自農村實踐的證明。農地三權分置要解決的問題，主要是土地承包經(jīng)營權流轉尤其是抵押問題，防止土地承包人隨意更改合同，造成受讓人沒法穩(wěn)定投入，預期得不到保障。那這個目標是否能夠得到解決呢？答案就是仍然難以有效解決，即使把土地經(jīng)營權設定為用益物權也是如此：（1）從期限上看，根據(jù)法律原則和規(guī)定，其存續(xù)期限還是要交由當事人約定。此時，土地承包人為了保障自己的權益還是傾向于約定較短的存續(xù)期限。在這種情況下，承包人的權益才能得到有效保障；同時，如果約定的土地經(jīng)營權存續(xù)期限過長，會造成對自己的長期約束，不利于隨時根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展需求調整土地經(jīng)營權合同以滿足自己的需求。反之，對于土地經(jīng)營權人，只有較長的存續(xù)期限才有利于作出長期計劃和安排，進行持續(xù)大規(guī)模的投入，從而實現(xiàn)自己利益的最大化；如果約定期限較短，設立土地經(jīng)營權后的狀況就會與設定前的狀況大致一樣。（2）從效力上看，土地經(jīng)營權用益物權化相較于土地承包經(jīng)營權租賃等債權性流轉確實更為強大和穩(wěn)定。但土地經(jīng)營權物權化的優(yōu)勢在土地承包經(jīng)營權物權性流轉情形下并不存在。因為土地承包經(jīng)營權物權性流轉所約定的期限小于土地承包經(jīng)營合同剩余期限，根據(jù)物權的回復性/彈性原理，在物權性流轉期限屆滿后，完整的土地承包經(jīng)營權自然彈回到土地承包經(jīng)營權人手中；如果土地承包經(jīng)營權物權性流轉所約定的期限等于土地承包經(jīng)營合同的剩余期限，土地承包經(jīng)營權確實無法彈回到土地承包經(jīng)營權人手中。不過，這不是土地承包經(jīng)營權物權性流轉的過錯，而是任何條件下的必然結果。因為權利人無權轉讓自己沒有的權利。這在設立土地經(jīng)營權時亦然。

（四）總結

任何關涉國家和社會重大現(xiàn)實問題的改革方案及其制度設計首先都要作出價值目標選擇，在價值目標多元的情況下還要具有高超的平衡藝術；進行邏輯一致和體系一貫的整體性制度設計，在政策的法律貫徹上尤其注重話語體系的對接；最后遵循實踐邏輯，接受實踐的檢驗，以客觀、全面、準確的實踐把握為基礎。

農地三權分置改革方案在價值取向上與法律追求不盡相協(xié)調，在體系融貫上還有待學界做到理論融貫，為制度體系化提供支持；在實踐邏輯的遵循上，避免以偏概全。

三、土地經(jīng)營權的立法應對

（一）政策法律實現(xiàn)的立場和思路

在我國改革開放的實踐歷程中，形成了實踐先行（探索）、政策指引（確認）和法律跟進（兜底）制度演進模式。這種模式因人民群眾的首創(chuàng)精神、黨領導國家的政治基礎、社會改革的破舊立新和社會治理的不規(guī)范性而有其正當性、合理性。這意味著，承認和尊重社會實踐，注重政策反饋的及時性和引領性特點，注意法律的穩(wěn)定性和滯后性特點。從實際情況來看，農村土地流轉的實際和政策的推動總是走在法律修正的前面，在農地流轉實踐已經(jīng)超出《物權法》和《農村土地承包法》等制度的時代背景下，面對相關中央文件不斷推進農地三權分置改革的重大現(xiàn)實，我們必須采取務實態(tài)度，在理想和現(xiàn)實之間搭起溝通的橋梁。而國家意志的強化、政策的局限性、法律的優(yōu)越性對相關政策的法律化迫切要求決策者強化法治思維，遵循合法原則、可操作性原則、公眾參與原則和科學原則，依法將相關內容上升為法律，保證改革在法治框架下進行。法律人則應在立法時堅持法理念，遵循法邏輯，運用法技術，進行法規(guī)范構造。

上述對土地經(jīng)營權的三重檢視及其結果必須在立法中得到有效回應。除了采取務實態(tài)度外，還應在規(guī)則設計上加以體現(xiàn)。對于價值取向檢視，可對實踐中“動賬不動地”等做法進行理論提升，輔之以承包費（地租）制度，實現(xiàn)效率與公平價值的兼顧。對于體系化檢視，鑒于土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的關系已有較多討論，茲不贅述；土地經(jīng)營權與土地所有權的關系，土地經(jīng)營權人取得類似土地承包經(jīng)營權人的地位，承受相應的權利義務，尤其是要接受土地承包經(jīng)營權人和土地所有權人對其經(jīng)營活動合法性的監(jiān)督。對于實踐檢視，這是一個未完成的課題，有待我們遵循實踐邏輯開展研究，為農地三權分置改革奠定基礎，提供參考。

（二）政策的法律實現(xiàn)規(guī)則

1.土地經(jīng)營權的法律用語

對土地經(jīng)營權的法律名稱，學界有不同看法。雖然土地經(jīng)營權有不規(guī)范、不準確等不足，但也有反映出其淵源且一直為中央政策所采用漸有約定俗成之勢，為減少立法與政策不同表述所可能造成的混亂，建議在立法中繼續(xù)使用“土地經(jīng)營權”表述。

2.土地經(jīng)營權的設立、轉讓

《農村土地承包法》第10條第1項明確了流轉土地承包經(jīng)營權的原則， 《物權法》第128條第1款、《農村土地承包法》第32條均將轉讓作為土地承包經(jīng)營權的流轉方式加以規(guī)定，但未明確受讓方取得權利的性質。根據(jù)民法關于轉讓的基本原理，土地承包經(jīng)營權人在轉讓權利后即意味著完全退出原有的承包關系，徹底失去土地承包經(jīng)營權。而這與中央保持土地承包關系長期穩(wěn)定、長久不變的精神相違背；反之，又不利于形成受讓人長期經(jīng)營的穩(wěn)定預期，影響農業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展。為此，條文可作以下設計：土地承包經(jīng)營權人可在承包經(jīng)營的土地上設立土地經(jīng)營權。土地經(jīng)營權的期限應與土地經(jīng)營性質相適應，超過承包期的剩余期限的無效。未經(jīng)依法批準，不得改變經(jīng)營地的農業(yè)用途。

至于土地經(jīng)營權權利變動模式，條文可作以下設計：土地承包經(jīng)營權人轉讓土地經(jīng)營權的，經(jīng)依法登記時生效。隨著土地承包經(jīng)營權轉讓的現(xiàn)象逐漸增多，已經(jīng)不限于農民集體內部，已由“熟人社會”的適用語境逐漸轉向“市民社會”的適用語境，《物權法》第129條、《農村土地承包法》第38條規(guī)定的登記對抗主義模式已經(jīng)難以適應流轉日益頻繁、法律關系日益復雜的現(xiàn)實發(fā)展。因此，土地承包經(jīng)營權權利變動模式應由登記對抗主義改采登記生效主義。為適應這一轉變，同時為明確和保障土地經(jīng)營權的物權效力，也要求通過登記予以公示，產(chǎn)生對世效力。

3.土地經(jīng)營權的流轉

農地三權分置改革的目標之一就是賦予土地承包經(jīng)營權流轉中的受讓人以穩(wěn)定、權能充分且有保障的物權性權利，即土地經(jīng)營權。為此，特增設以下條文：

土地經(jīng)營權人有權依法將土地經(jīng)營權以轉讓、互換、抵押、出租、入股等方式流轉。

土地經(jīng)營權采取轉讓、互換、抵押、入股等方式流轉的，經(jīng)依法登記時生效。

本條第1款即是通過規(guī)定土地經(jīng)營權的各種流轉方式，明確土地經(jīng)營權的權能和物權效力?；诮?jīng)營需要，土地經(jīng)營權人可以像土地承包經(jīng)營權人一樣轉讓、抵押融資以進行再生產(chǎn)或擴大再生產(chǎn)，也可以以土地經(jīng)營權入股的形式使各種新型農業(yè)經(jīng)營主體開展經(jīng)營活動，至于進行土地經(jīng)營權出租更是當然之理。鑒于上述流轉方式中，除了出租，其他流轉方式均為物權性的，因此根據(jù)物權變動模式，增設本條第2款。

四、結語

一項政策的制定和出臺需要根據(jù)實踐在多重價值取向之間做出艱難的平衡和取舍；面對業(yè)已出臺、既定的政策，學界需要在承認這一最大現(xiàn)實與堅持法理邏輯之間尋求共融之道，乃至創(chuàng)新理論和制度；無論政策、理論和制度最終都要從實踐中來到實踐中去，接受實踐的檢驗。

在注重追求效率的同時兼顧公平價值的實現(xiàn)是農地三權分置政策設計所不得不面對的挑戰(zhàn)。中央農地三權分置文件的陸續(xù)出臺和穩(wěn)步推進，是政策研究和理論研究都無法也不應忽視的現(xiàn)實，如何闡釋政策話語、創(chuàng)新理論術語從而進行政策的立法轉化需要我們做出進一步的努力。所有這些都需要我們通過歷史實證追根溯源，通過規(guī)范實證、田野實證、司法實證等各種方法準確全面客觀地了解土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)實情況，明確農地三權分置的規(guī)范意蘊，探索影響其實踐成效的制度背景和社會環(huán)境，探尋其政策形成及其實踐的制度規(guī)律，運用價值功能主義和比較法方法，科學設定其立法轉化的價值目標及運作模式，立法回應其實踐需求并接受實踐檢驗。

    本文系廣東省哲學社會科學一般項目（GD17CFX02）“農地三權分置的實踐邏輯和立法表達”、廣東外語外貿大學校級科研項目“農地三權分置實踐的法律問題研究”(231-X5216168)的階段性研究成果。

    作者系廣東外語外貿大學土地法制研究院教授

    中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自:《法學家》2017年第5期

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