——以中國(guó)的兩個(gè)制度為例

“感謝Joel Mokyr，Victor Nee，與Sonja Opper給我的點(diǎn)評(píng)。特別感謝杜穎、喬仕彤、Katherine Wilhelm、與張?zhí)┨K。其中，張?zhí)┨K的文章使我首次接觸到典權(quán)。本文的一切觀點(diǎn)由我個(gè)人負(fù)責(zé)。本文發(fā)表時(shí)，由喬仕彤、張?zhí)┨K將其翻譯成中文。”

——作者

羅伯特·埃里克森，美國(guó)當(dāng)代最杰出的財(cái)產(chǎn)和城市法學(xué)者，耶魯大學(xué)法學(xué)院沃爾特·梅耶財(cái)產(chǎn)和城市法講席教授（2015年榮休）。研究主要集中在產(chǎn)權(quán)、城市規(guī)劃和法律與社會(huì)規(guī)范三個(gè)領(lǐng)域，在上述領(lǐng)域皆有經(jīng)典作品傳世，也是被引用最多的學(xué)者之一。他早年就讀于奧柏林學(xué)院、耶魯法學(xué)院和麻省理工學(xué)院的城市與區(qū)域規(guī)劃系。自1970年起，埃里克森教授先后執(zhí)教于南加州大學(xué)、斯坦福大學(xué)和耶魯大學(xué)，在1988年轉(zhuǎn)至耶魯法學(xué)院任教后，常年講授已經(jīng)成為耶魯法學(xué)院經(jīng)典課程的“財(cái)產(chǎn)法”。埃里克森是美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會(huì)的創(chuàng)始會(huì)員，并擔(dān)任協(xié)會(huì)主席（2000-2001年），曾獲得該協(xié)會(huì)授予的羅納德·科斯獎(jiǎng)?wù)?，系繼波斯納、卡拉布雷西、史蒂文·薩維爾后第四位獲此殊榮的學(xué)者。埃里克森教授還擔(dān)任過美國(guó)法律協(xié)會(huì)財(cái)產(chǎn)法重述項(xiàng)目的顧問，并且是美國(guó)藝術(shù)與科學(xué)院院士。埃里克森教授還是英文拼字游戲Scrabble的愛好者，世界錦標(biāo)賽最好成績(jī)進(jìn)入過前二十名?！稛o需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛？》是埃里克森教授的代表作，出版于1991年，曾于1996年獲得美國(guó)法學(xué)界三年一度的考爾夫圖書大獎(jiǎng)，自2003年中文版出版以來，在中國(guó)法學(xué)界也產(chǎn)生了廣泛而且深遠(yuǎn)的影響。

特約編者按：埃里克森教授的這篇文章寫作于2011年，教授在文中警示我們，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)成就可能會(huì)因?yàn)閲?guó)有土地使用權(quán)到期而消失。編者當(dāng)時(shí)就不同意這一觀點(diǎn)，因?yàn)槲覀兿嘈耪跊Q策時(shí)不會(huì)生搬硬套法律而不顧及其政治和社會(huì)效果。今天看來，埃里克森教授的警示并非多余， 復(fù)雜地權(quán)的確有其代價(jià)。當(dāng)然，教授并不專門研究中國(guó)，他自己亦坦承文章的意義重在警示，而非預(yù)測(cè)。我們希望也相信決策者可以權(quán)衡利弊 ，合理合法地處理好國(guó)有土地使用權(quán)續(xù)期的問題。但這次媒體報(bào)道的溫州事件再次提醒我們：外延與內(nèi)涵均有待明確的國(guó)家土地所有制在實(shí)踐中不利于規(guī)范政府行為和保護(hù)業(yè)權(quán)人。此次事件并非孤立，2004年深圳 的土地國(guó)有化亦可歸咎于國(guó)家土地所有制的模糊性。明晰產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)功在當(dāng)代、利在千秋的事業(yè)，面臨許多的政治和技術(shù)考量，我們不認(rèn)為其可以一蹴而就。從歷史的角度看，產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)在穩(wěn)定與變化中間尋求平衡。但溫州的事情再次提醒我們，發(fā)軔于1980年代的國(guó)有土地使用權(quán)制度改革到今天是再向前邁進(jìn)一步的時(shí)候了。

摘要:中國(guó)的傳統(tǒng)法律和習(xí)俗禁止土地權(quán)利的完全轉(zhuǎn)讓。1949年以前廣泛存在的典這一習(xí)俗給予出賣人及其后裔以原始價(jià)格贖回出賣土地的權(quán)利。典的存在不利于土壤的保存和土地的改良；尤其是在1600年以后，這成為中國(guó)落后于英國(guó)的重要原因。

在1951到1978年間大規(guī)模的土地集體化實(shí)驗(yàn)之后，中國(guó)政府于1981年批準(zhǔn)授予私人土地使用權(quán)。但政府并沒有批準(zhǔn)土地的完全買賣，相反，它只允許固定期限的土地使用權(quán)，比如50年的城市工業(yè)用地使用權(quán)。這項(xiàng)政策除非被改革，將會(huì)如典一樣削弱中國(guó)維持非凡的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度的能力。

關(guān)鍵詞：地權(quán) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展 典 回贖 未來利益

數(shù)千年以來，中國(guó)的法律和習(xí)俗通常給予土地所有者在轉(zhuǎn)讓土地時(shí)保留未來回贖的權(quán)利。1949年以前相關(guān)規(guī)則體現(xiàn)在典這一習(xí)俗中。典產(chǎn)生于中國(guó)古代并早在明代就為官方的法典所正式認(rèn)可。在典賣中土地的出賣人有在未來以原始出售價(jià)格買回所賣土地的權(quán)利。這一回贖權(quán)可以繼承。目前中國(guó)的政策也禁止絕賣土地。從20世紀(jì)80年代中國(guó)開始廢除許多毛澤東時(shí)代的集體主義政策以來，政府已經(jīng)給予個(gè)人和私人機(jī)構(gòu)土地使用權(quán)。但中國(guó)法律不允許政府或村集體永久性地轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。事實(shí)上，私人的土地權(quán)利有固定期限，例如，城市商業(yè)用地的期限是40年。

在上述兩種制度之下，個(gè)人對(duì)土地的占有都要受限于未來利益（future interest）。在典賣中，未來利益是出賣者的回贖權(quán)。在（土地使用權(quán)的）固定期限合同中，未來利益是到期后土地所有者拿回土地的權(quán)利。在這兩種土地制度下，當(dāng)前的土地占有者都意識(shí)到未來利益的權(quán)利人可以在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)讓他們離開土地。這種將地權(quán)復(fù)雜化的法律政策會(huì)導(dǎo)致對(duì)土地的不合理利用和減少對(duì)土地改良的投資。

中國(guó)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)受累于，并可能繼續(xù)受累于這類土地制度的實(shí)踐。根據(jù)一些歷史學(xué)家的研究，在公元1600年人口稠密的長(zhǎng)江三角洲地區(qū)，居民的富裕程度足以和英格蘭相提并論。然而，所有的研究一致認(rèn)為到了1900年，中國(guó)人民普遍要比西歐的絕大多數(shù)居民要貧窮。本文在主要借鑒黃宗智和張?zhí)┨K兩位歷史學(xué)者的開創(chuàng)性研究的基礎(chǔ)上，提出典這一傳統(tǒng)可能是中國(guó)在清朝和民國(guó)時(shí)期經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)相對(duì)糟糕的重要原因。本文也對(duì)當(dāng)代中國(guó)的土地問題進(jìn)行了評(píng)論。中國(guó)政府知道土地使用權(quán)的固定期限的諸多問題并正在討論土地使用權(quán)合同到期自動(dòng)續(xù)期的這一議題。筆者預(yù)測(cè)如果不改革目前土地使用權(quán)的期限限制，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前景將會(huì)受到嚴(yán)重影響。

一、簡(jiǎn)明地權(quán)的優(yōu)勢(shì)

為了闡明典和當(dāng)代中國(guó)土地制度所帶來的問題，筆者先對(duì)土地制度的一些基本知識(shí)做簡(jiǎn)單的介紹。一個(gè)國(guó)家為了繁榮，必須激勵(lì)其人民合理利用土地，例如，種植最合適的莊稼、保持水土和修建相應(yīng)的農(nóng)田設(shè)施。在一個(gè)自由國(guó)家，擁有土地的個(gè)人、家庭和公司可以決定如何利用他們自己的土地，政府不是進(jìn)行微觀管理，而是主要負(fù)責(zé)制定和執(zhí)行游戲規(guī)則，特別是財(cái)產(chǎn)法、合同法和結(jié)社法；而在一些國(guó)家，上述決定要由政府的官僚系統(tǒng)控制。

私人地權(quán)作為中華文明的顯著特征，已經(jīng)有數(shù)千年歷史。此外，私人所有者通常有權(quán)出售或者以其他方式轉(zhuǎn)讓土地，盡管這種轉(zhuǎn)讓如在典賣時(shí)那樣受到一定限制。例如商鞅變法促進(jìn)了土地流轉(zhuǎn)，而已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的買賣私人土地的文件最遠(yuǎn)可以追溯到漢代。

在古代中國(guó)和很多其他前商業(yè)文明里，人們選擇私人地權(quán)，因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)它是簡(jiǎn)明而有效的激勵(lì)農(nóng)戶對(duì)其控制之土地做最佳利用的方法。比如，當(dāng)一個(gè)私人農(nóng)場(chǎng)主有權(quán)保有他所種植的莊稼時(shí)，他就自動(dòng)獲得了他選擇最佳品種、適時(shí)種植、鋤草、施肥、合理修耕等行為的報(bào)酬。國(guó)家和村集體很少像私人農(nóng)場(chǎng)主那樣高產(chǎn)，主要是因?yàn)榧w耕種弱化了工作與報(bào)酬之間的聯(lián)系。中國(guó)在歷經(jīng)艱難之后重新學(xué)習(xí)了這一基本課程。在1981年，中央政府對(duì)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的認(rèn)可使得村民能夠拋棄讓他們受困于貧窮的集體主義農(nóng)業(yè)。

如上所述，典賣和固定期限的土地使用權(quán)是從時(shí)間維度分割土地所有權(quán)（temporal division of land ownership）的例子。一方是現(xiàn)實(shí)的占有者，擁有當(dāng)下利益；另一方或幾方擁有未來利益。法律允許所有權(quán)在時(shí)間維度上的分割，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下這種安排對(duì)各方都有利。比如，相較于完全擁有一個(gè)農(nóng)場(chǎng)，一個(gè)農(nóng)民實(shí)際上可能更愿意用收成之一部分向地主交租。在時(shí)間上分割所有權(quán)，使得農(nóng)民能將某些收成不好的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給地主，并有可能促進(jìn)有效率的專業(yè)分工，例如佃農(nóng)提供勞力，地主負(fù)責(zé)灌溉。

與此相反，典和固定期限的土地使用權(quán)制度都以一種浪費(fèi)的方式在分割土地所有權(quán)。各部分的權(quán)利加起來要少于一個(gè)完整的土地所有權(quán)的價(jià)值。很多法律體系都有設(shè)計(jì)規(guī)則預(yù)防這種無效率的所有權(quán)的碎片化。例如，在盎格魯-撒克遜的私人財(cái)產(chǎn)法律中就包含了這類試圖消除在時(shí)間上分割財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可能帶來的損害的規(guī)則，比如反對(duì)浪費(fèi)(waste)和反對(duì)（未來利益）永久化(Rule Against Perpetuities)。

一般而言，當(dāng)只存在兩方有時(shí)間限制的利益時(shí)，按照時(shí)間分割的所有權(quán)最不容易造成問題，因?yàn)閮煞降睦嫒菀坠纼r(jià)并且為相互信任的私人所有。舉例而言，假設(shè)一位長(zhǎng)江三角洲的稻農(nóng)與他信任的地主之間還剩一年的租約，在生產(chǎn)季節(jié)一場(chǎng)暴雨損壞了部分田埂，對(duì)莊稼造成威脅。這位農(nóng)民可以花一周時(shí)間對(duì)田埂進(jìn)行簡(jiǎn)單修繕，也可以用兩周時(shí)間進(jìn)行高質(zhì)量的修繕。簡(jiǎn)單的修繕將使田埂可以維持一年的功用；而兩周的修繕則可使田埂永固。假定高質(zhì)量的修繕是更有效率的選擇，也就是說如果稻農(nóng)和地主擁有土地的全部權(quán)利他們都會(huì)選擇這種方式。然而因?yàn)榈柁r(nóng)只剩下一年的租約，他可能會(huì)選擇對(duì)田埂進(jìn)行簡(jiǎn)單的修繕。但如果佃農(nóng)和地主彼此熟知并信任對(duì)方，這種無效率的結(jié)果很可能不會(huì)發(fā)生。例如，在進(jìn)行商議之后，地主可能會(huì)同意補(bǔ)償?shù)柁r(nóng)因?qū)μ锕∵M(jìn)行高質(zhì)量修補(bǔ)所產(chǎn)生的額外花費(fèi)?；蛘叩柁r(nóng)會(huì)徑自選擇花費(fèi)兩周時(shí)間在田埂的修繕上，因?yàn)樗Ｍ诟嬷档眯湃蔚牡刂鞯倪@一努力之后，地主會(huì)以更優(yōu)惠的條件和他續(xù)訂租約。

然而在其他情形下，一個(gè)合作的結(jié)果可能不會(huì)發(fā)生。佃農(nóng)可能不信任地主，甚至很少遇見他?？赡艽嬖诓恢灰环轿磥砝?，比如在接下來幾年里在同一稻田上地主已經(jīng)分別給予其他幾位農(nóng)民一年期租約。在最糟糕的情形下，未來利益的所有人還沒有出生，比如只是被抽象定義的當(dāng)前利益所有人的男性后代?；蛘?，地主是一個(gè)不值得信任的官僚機(jī)構(gòu)。在所有這些情形下，佃農(nóng)因?yàn)闊o法與未來利益的持有人討價(jià)還價(jià)，可能選擇低效率的一周修繕。典就帶來了這種風(fēng)險(xiǎn)，而固定期限的土地使用權(quán)制度同樣也會(huì)。

二、中國(guó)的典權(quán)傳統(tǒng)

彭慕蘭在其兼具影響力與爭(zhēng)議性的著作《大分流》中認(rèn)為：清代中國(guó)在經(jīng)濟(jì)上逐漸落后于英國(guó)的同時(shí)，"其絕大部分土地基本上是自由流通的。"他指出，十七、八世紀(jì)時(shí) ，西歐的大片土地都被限定繼承（entail）等產(chǎn)權(quán)形式所束縛，不能自由流通。但是，這一結(jié)論并不適用于英國(guó)。1600年之后，隨著限定繼承制度的不斷沒落與圈地運(yùn)動(dòng)的興起，大部分土地產(chǎn)權(quán)都變得更加清晰，且易于流通。而在1600年后的中國(guó)，無論是在黃宗智還是張?zhí)┨K的著作中，都找不到類似的產(chǎn)權(quán)清晰化傾向。本文贊同張?zhí)┨K的論述，強(qiáng)調(diào)典權(quán)制度對(duì)清代與民國(guó)經(jīng)濟(jì)的潛在負(fù)面影響。（清代的其他土地制度也同樣可能曾產(chǎn)生深遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)影響力：例如，江南的土地所有權(quán)往往被分割為"田面權(quán)"與"田底權(quán)"，由佃戶與地主分別擁有。）當(dāng)然，考慮到英文史料的稀缺，以及中國(guó)產(chǎn)權(quán)制度在時(shí)間與地域上的多樣性，這里對(duì)典權(quán)的論述只能是試探性的。

（一）典權(quán)的歷史

彭慕蘭認(rèn)為典權(quán)直到明代中期才產(chǎn)生。實(shí)際上，該制度的歷史更為悠久。漢字"典"出現(xiàn)于商朝。宋代的法律文獻(xiàn)中已有大量關(guān)于典權(quán)的討論，而《大明律》更是將其納入正式立法的范疇。典權(quán)或許成熟于明代，但并不起源于明代。

根據(jù)張?zhí)┨K的論述，清代與民國(guó)大部分的土地交易均為典賣。典賣有數(shù)種不同形式。筆者將首先討論其中一種可稱作"絕對(duì)典權(quán)"的形式，并分析它對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的嚴(yán)重?fù)p害。之后，筆者會(huì)簡(jiǎn)略介紹其他幾種常見的形式。

（二）絕對(duì)典權(quán)

如前所述，習(xí)慣法允許出典人在典賣成交后將其贖回。在"絕對(duì)典權(quán)"形式下，回贖權(quán)沒有最終期限。出典人死后，回贖權(quán)會(huì)傳遞至其繼承人手中。此外，無論是在習(xí)俗法還是民國(guó)最高法院的判決中，回贖的價(jià)格均定為原始交易價(jià)：沒有利息，也不受各土地價(jià)格上升或通貨膨脹的影響。因此，在"絕對(duì)典權(quán)"下，出典人可不負(fù)任何風(fēng)險(xiǎn)地享受土地價(jià)格上漲所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。

從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度看，一個(gè)至為關(guān)鍵的問題是出典人在回贖時(shí)是否需出資償還承典人對(duì)土地所作的各種升值投資（如堤壩、灌溉渠、房屋等）。黃宗智與彭慕蘭對(duì)此沒有給出明確答案?；谌缦略?，筆者贊同張?zhí)┨K的觀點(diǎn)，認(rèn)為答案一般是否定的：首先，黃宗智的書中曾分析過一件1868年的案件，其中的出典人明確認(rèn)為自己不應(yīng)被迫償還這類升值投資。另外，在黃宗智與張?zhí)┨K所討論的案件中，鮮少有人因這種問題而提起訴訟。這似乎是在暗示我們，這個(gè)問題在時(shí)人心中有一個(gè)簡(jiǎn)單的答案。最重要的是，典權(quán)交易的一般性架構(gòu)本身就在提示我們，出典人并沒有償還升值投資的義務(wù)。典權(quán)合同往往會(huì)規(guī)定出典人在若干年之內(nèi)不得回贖，在當(dāng)代中國(guó)，一般的土地承包合同也同樣會(huì)保障承包人在一定年限內(nèi)的使用權(quán)。而典地的價(jià)格也只是絕賣時(shí)的六到八成。在通貨膨脹并不嚴(yán)重的時(shí)期，假如出典人還需要償還承典人的升值投資，典地的價(jià)格就不應(yīng)打如此低的折扣。

問題是，出典人是否可以在原始合同中主動(dòng)放棄一定年限之后的回贖權(quán)，以換取更高的典賣價(jià)格？如上所述，典權(quán)合同可以禁止出典人在一定年限前回贖（即可以制定"回贖下限"），但在"絕對(duì)典權(quán)"下，即使出典人愿意，也不能在立合同之初就放棄一定年限后的回贖權(quán)（即不可以制定"回贖上限"）。根據(jù)張?zhí)┨K的論述，多數(shù)地方習(xí)俗都會(huì)強(qiáng)迫雙方在制定合同時(shí)為出典人保留無限期的回贖權(quán)。這些習(xí)俗的強(qiáng)制力極強(qiáng)，以至于清政府的法規(guī)都不能動(dòng)搖其權(quán)威。清政府曾試圖為典權(quán)回贖制定法律上限（比如11年或30年），但地方官員極少將這些規(guī)定貫徹于實(shí)際判案中。

黃宗智的書中曾討論過一件來自蘇州的案件，似可作為"絕對(duì)典權(quán)"的范例。1663年，桑姓出典人典地與沈姓承典人，典價(jià)四兩，后于1680年、1701年、1716年三次加價(jià)，每次二兩，似為推遲出典人的回贖下限而付。根據(jù)習(xí)俗，桑可在任意年份以十兩回贖土地。1730年，清政府立法，禁止加價(jià)超過一次。該法令似乎有些效果：根據(jù)案件檔案所述，沈家于1733年最后為桑家"找貼"一次，計(jì)二兩四分，此后拒絕繼續(xù)加價(jià)。

（三）“絕對(duì)典權(quán)”的經(jīng)濟(jì)代價(jià)

假如"絕對(duì)典權(quán)"確實(shí)在清代與民國(guó)廣為流傳，那么其經(jīng)濟(jì)后果應(yīng)是非常嚴(yán)重的。在此特別強(qiáng)調(diào)四種潛在的經(jīng)濟(jì)弊端。

首先，這種允許出典者無限期以原價(jià)回贖的交易規(guī)則，會(huì)打擊承典者保養(yǎng)與改善承典土地的熱情。事實(shí)上，清代與民國(guó)的承典者們對(duì)此是有認(rèn)識(shí)的：如上所述，他們經(jīng)常會(huì)要求出典者在一定年限內(nèi)不得回贖，以保證能從相對(duì)長(zhǎng)久性的土地投資中獲得一定程度的收益。即使這樣，典地的價(jià)格依然只是絕賣的70%。由此可見，承典者們往往擔(dān)心不能在不得回贖年限內(nèi)完全收回土地投資的收益，因而要求降低典地的價(jià)格。一旦做出任何長(zhǎng)期性投資，承典者不可避免地需要面對(duì)出典者威脅回贖，甚至確實(shí)回贖的風(fēng)險(xiǎn)。與此相應(yīng)，假如出典者可以無償?shù)孬@取這些投資的收益，其回贖的動(dòng)力無疑會(huì)大大提高。由于多數(shù)習(xí)俗并不允許在典地合同中添加回贖權(quán)的上限日期，交易雙方甚至不能通過協(xié)商來解決這個(gè)問題。

其次，"絕對(duì)典權(quán)"在交易中注入了許多不確定性與復(fù)雜性，因而大大增加了交易成本。這直接導(dǎo)致大量本已稀缺的人力資源浪費(fèi)在事前的討價(jià)還價(jià)以及事后的糾紛解決之上。典權(quán)糾紛在清代與民國(guó)非常頻繁，引發(fā)大量民事糾紛。甚至連刑事殺人案件中也有相當(dāng)一部分緣起于典權(quán)糾紛。

再次，這些交易成本實(shí)際上相當(dāng)于一種交易稅，會(huì)降低土地交易的總量。研究典權(quán)的歷史學(xué)者一般認(rèn)為出典的動(dòng)機(jī)主要是貧困或資金緊缺。這無疑具有很大準(zhǔn)確性。但同時(shí)，假如有生產(chǎn)力較高的購(gòu)買者出高價(jià)收購(gòu)?fù)恋兀词共惶幱诮?jīng)濟(jì)困境的小農(nóng)也可能會(huì)愿意出典。比如，出典人可能年事已高、身負(fù)殘疾、或是不諳農(nóng)事，而其親屬的生產(chǎn)力又低于承典人。這種情況下，"絕對(duì)典權(quán)"所產(chǎn)生的交易成本實(shí)際上阻礙了土地的合理流轉(zhuǎn)。

最后，"絕對(duì)典權(quán)"會(huì)妨礙農(nóng)村實(shí)業(yè)者通過購(gòu)買相鄰的農(nóng)田形成經(jīng)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)，因此妨礙了規(guī)模農(nóng)業(yè)的出現(xiàn)。在清代江南，每戶一般只管理6到12畝農(nóng)田。在很多情況下，田壟、水渠與堤壩的設(shè)計(jì)與投資需要數(shù)戶聯(lián)手才能產(chǎn)生效益。如張?zhí)┨K所述，即使在中國(guó)，擁有大片土地的經(jīng)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)（這在當(dāng)時(shí)的英國(guó)是常態(tài)）也可能比小農(nóng)經(jīng)濟(jì)效率更高。但是，在"絕對(duì)典權(quán)"的干擾下，潛在的經(jīng)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)主們很可能會(huì)放棄聚斂土地——無限期的回贖權(quán)對(duì)這種大規(guī)模土地收購(gòu)的威脅性實(shí)在太大。

（四）“非絕對(duì)典權(quán)”的不同形態(tài)

典權(quán)的形式并不僅限于"絕對(duì)典權(quán)"。不論是明、清還是民國(guó)政府，都曾在不同時(shí)期通過官方法規(guī)限制"絕對(duì)典權(quán)"，以此刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展、增加稅收、并減少由典權(quán)糾紛所引發(fā)的暴力沖突。首先，各朝各代的法律都承認(rèn)并保護(hù)"絕賣"，即不附帶回贖權(quán)的買賣。此外，有些法令還試圖為典權(quán)回贖制定絕對(duì)上限。比如，1929年的"民國(guó)民法典"規(guī)定，回贖權(quán)的有效期最多可至原始合同后的30年。另有一些法令禁止承典人給出典人找貼超過一次。問題是，如上所述，地方官員并沒有嚴(yán)格執(zhí)行這些與地方習(xí)俗相悖的法令。

但是，由于地方習(xí)俗本身具有多樣性，典權(quán)有時(shí)也并不是絕對(duì)的。在某些時(shí)間與地域，"絕對(duì)典權(quán)"更多地被適用于——甚至是只被適用于——祖?zhèn)鞯膲灥?，而不適用于宗族含義相對(duì)薄弱的土地，比如城市人口在農(nóng)村購(gòu)買的佃租地。少數(shù)地方習(xí)俗甚至?xí)o回贖權(quán)附加時(shí)間上限。黃宗智雖然認(rèn)為回贖權(quán)理論上是無限的，但在他所列舉的案例中，從制定合同到試圖回贖的最長(zhǎng)時(shí)間跨度也不過77年。而在那件案例中，出典人的曾孫最終并沒有將土地完全收回，而只是取走了田中已成熟的秋糧。這個(gè)結(jié)果似乎在暗示我們，他對(duì)自己的回贖權(quán)并無充足把握。

存在于中國(guó)某些省份的"永佃權(quán)"也有可能在某些場(chǎng)合降低了"絕對(duì)典權(quán)"的經(jīng)濟(jì)消耗。永佃權(quán)初現(xiàn)于宋代，而后迅速普及，直至清代與民國(guó)依然頗為盛行。由于永佃權(quán)往往會(huì)干擾稅收，其存在并不受中央政府歡迎[57]。實(shí)際上，由于永佃權(quán)使得中國(guó)的產(chǎn)權(quán)分配更加復(fù)雜化，其存在確實(shí)有可能妨礙了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。但這并不是顯而易見的。在擁有永佃權(quán)時(shí)，佃戶可不受時(shí)間約束地考慮增值投資或是土地保養(yǎng)措施——這是一種理想的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。在一個(gè)需要負(fù)擔(dān)"絕對(duì)典權(quán)"的經(jīng)濟(jì)體中，永佃權(quán)也許是退而求其次的良好制度，可以鼓勵(lì)人們對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)期投資。典權(quán)與永佃權(quán)之間的關(guān)聯(lián)，無論好壞，都是未來學(xué)術(shù)研究的豐沃土壤。

（五）典權(quán)習(xí)俗如何興起與延續(xù)的歷史

張?zhí)┨K認(rèn)為，典權(quán)的存在妨礙了清代與民國(guó)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。其論證相當(dāng)有說服力。筆者在之前的著作中曾提出假設(shè)，認(rèn)為由緊密團(tuán)結(jié)的社會(huì)群體（closely knit group）所制定的習(xí)俗法往往會(huì)提高群體成員的經(jīng)濟(jì)收益。張?zhí)┨K認(rèn)為典權(quán)的廣泛存在對(duì)此是一個(gè)挑戰(zhàn)。對(duì)此筆者表示同意。雖然中國(guó)本身稱不上是一個(gè)緊密團(tuán)結(jié)的社會(huì)群體，但是在某一村或鎮(zhèn)的居民間卻往往存在長(zhǎng)期、緊密的社會(huì)聯(lián)系。筆者確實(shí)難以理解，在這種社會(huì)狀況下，人們?yōu)楹螞]有更普遍地拋棄這種抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的習(xí)俗。

借用黃宗智的巧妙表達(dá)，典權(quán)代表了一種"'土地應(yīng)該被永恒擁有'的'先市場(chǎng)性'（precommercial）的理念"。中國(guó)當(dāng)然不是這種理念的唯一故鄉(xiāng)。很多古代社會(huì)都將同一家族之人綁定在一塊世代相傳的土地上；允許（甚至是強(qiáng)迫）他們保留對(duì)這塊土地的無限回贖權(quán)。比如，以色列人的《神圣法典》非常簡(jiǎn)單地規(guī)定："只要是你所擁有的土地，你就必須贖回它"。在一個(gè)"先市場(chǎng)性"的經(jīng)濟(jì)體中，絕對(duì)的回贖權(quán)并不會(huì)造成它在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所引發(fā)的那種惡果。由于基本沒有市場(chǎng)交易，沒有勞動(dòng)力的專業(yè)化，也沒有先進(jìn)的土地開發(fā)技術(shù)，將土地與家族緊密捆綁的經(jīng)濟(jì)代價(jià)會(huì)相應(yīng)減少；而由于"先市場(chǎng)性"一般不能提供完善的社會(huì)治安與福利，這種捆綁所帶來的經(jīng)濟(jì)收益反而會(huì)提高?；刳H權(quán)的存在可以幫助地方社群趕跑那些在緊急情況下不值得信任的陌生人。維持家族的所有權(quán)也提供了一種簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)保險(xiǎn)。即使家族中出了敗家子，他也不能像浪費(fèi)（用土地?fù)Q取的）金錢那樣浪費(fèi)土壤本身。因此，回贖權(quán)可以看作族中長(zhǎng)輩遺福后人的保險(xiǎn)措施。

這樣看來，"絕對(duì)典權(quán)"在中國(guó)的產(chǎn)生并不奇怪，奇怪的是它的持久力。即使在中國(guó)經(jīng)濟(jì)早已市場(chǎng)化的清代與民國(guó)，"絕對(duì)典權(quán)"依然盛行。相比之下，英國(guó)早在十七世紀(jì)初便已不斷地改革產(chǎn)權(quán)體制，排除那些使土地市場(chǎng)僵化的陳年舊制：解除限定繼承、鼓勵(lì)土地流通、推行圈地運(yùn)動(dòng)，等等。處于明清盛世中的中國(guó)為何沒有走類似的道路？從十八世紀(jì)到十九世紀(jì)，"絕對(duì)典權(quán)"的影響力確實(shí)在逐步減弱，但是直到1949年，它依然廣泛存在于中國(guó)農(nóng)村。民國(guó)時(shí)期的政府甚至不得不公開贊揚(yáng)這一體制的某些"優(yōu)點(diǎn)"。

有一些重要的社會(huì)、政治與文化特征似乎可以幫助我們理解這一歷史現(xiàn)象。相比于英國(guó)，中國(guó)的國(guó)土遠(yuǎn)為廣袤，人口也遠(yuǎn)為眾多。這些都有可能使全國(guó)性的習(xí)俗傳統(tǒng)更加根深蒂固。中國(guó)的文化傳統(tǒng)也遠(yuǎn)比英國(guó)的久遠(yuǎn)。英國(guó)許多"先市場(chǎng)性"的土地習(xí)俗，比如限定繼承，都只能上溯到1066年，比"典"的最初出現(xiàn)晚了將近兩千年。中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的"中央集權(quán)"傳統(tǒng)，比如其古老的科舉制度，也有可能使得其社會(huì)規(guī)則更加僵化。相反，英國(guó)的逐步民主化卻有可能提高了其法律改革能力。最后，由于儒家強(qiáng)調(diào)孝順與敬老，人們也許會(huì)更加認(rèn)可絕對(duì)的土地回贖權(quán)——尤其當(dāng)土地交易涉及祖?zhèn)鲏灥亍?/span>

三、中國(guó)政府當(dāng)前限制私人土地使用權(quán)期限的政策

在當(dāng)代中國(guó)，城市土地由國(guó)家政府所有，而農(nóng)村土地大多由某種形式的村集體所有，但自從1978年以來，上述土地所有者逐步給予私人固定期限的占有權(quán)。不過，如前所述，固定期限合同的出讓方保留了一項(xiàng)收回權(quán)：在期限屆滿后重新占有土地的權(quán)利。這一被保留的未來利益類似于典賣中出賣人的回贖權(quán)，并帶來相似的當(dāng)前占有人在經(jīng)營(yíng)土地時(shí)目光短淺的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）城市土地使用權(quán)合同

對(duì)于城市土地，國(guó)家通過合同給予私人使用一塊土地特定期限的權(quán)利。當(dāng)是商業(yè)用途時(shí)，中國(guó)法律規(guī)定的最高年限是40年；工業(yè)用地，50年；住宅用地，70年。為了獲得土地使用權(quán)，合同的持有人可能需要事先付給國(guó)家一大筆費(fèi)用。

隨著時(shí)間的流逝，合同的持有人，特別是其中考慮土地增值者，可能會(huì)越來越關(guān)注如下議題：

1.合同持有人能否強(qiáng)迫國(guó)家延長(zhǎng)合同期限；

2.如果能，合同持有人最早和最晚可以提出申請(qǐng)的日期；

3.在批準(zhǔn)延期時(shí)，國(guó)家是否以及會(huì)收取何種費(fèi)用；

4.在國(guó)家不同意延長(zhǎng)合同期限的情況下，它是否需要補(bǔ)償合同持有人對(duì)原土地的改良。

當(dāng)前的中國(guó)法律和實(shí)踐沒有就上述問題給出確定答案。2007年的物權(quán)法試圖通過住宅用地合同自動(dòng)續(xù)期的規(guī)定來厘清地權(quán)。這一規(guī)定因?yàn)閮蓚€(gè)原因無法平息合同持有人的擔(dān)憂。第一，2007年的物權(quán)法沒有涉及議題（3），即國(guó)家在允許自動(dòng)續(xù)期時(shí)的收費(fèi)問題。如果對(duì)續(xù)期收費(fèi)沒有規(guī)定一個(gè)可以忍受的最高額度，合同持有人要求續(xù)期的權(quán)利無法保障。第二，即使法律條文確實(shí)旨在提供保護(hù)，合同持有人可能會(huì)對(duì)中國(guó)的法院能否冒著政府官員的反對(duì)執(zhí)行法律的規(guī)定表示懷疑。

中國(guó)的這一給予私人土地使用權(quán)的實(shí)踐會(huì)危及其經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的速度。考慮一下一個(gè)盈利的私人工廠主的看法：他在2000年簽訂了一份50年期限的土地使用權(quán)合同，但在2047年他仍然不知道國(guó)家是否會(huì)續(xù)簽合同。該工廠主可能會(huì)從事一些短期行為，比如削減基本維修的經(jīng)費(fèi)。而且，數(shù)年以前他就可能已經(jīng)停止對(duì)生產(chǎn)設(shè)施做長(zhǎng)期改進(jìn)的投資，部分歸咎于合同續(xù)期的不確定性會(huì)導(dǎo)致投資家和抵押借款人不愿意為這些改進(jìn)融資。在最可怕的情況下，如果現(xiàn)行政策繼續(xù)下去，中國(guó)的每一個(gè)私人工商和住宅企業(yè)都會(huì)隨著土地使用權(quán)合同的到期而消亡。

這一圖景過于恐怖?，F(xiàn)在只有兩位利益所有人，即持有合同的個(gè)人或?qū)嶓w和擁有收回權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)。雙方通?？梢詿o障礙地交流，并且如果他們信任彼此，他們能夠輕易地在合同帶來麻煩之前達(dá)成一個(gè)合作的解決方案[77]。例如，他們可以在合同中期達(dá)成協(xié)議延長(zhǎng)合同期限。然而在現(xiàn)實(shí)中雙方可能不信任彼此。比如，土地使用權(quán)的所有人可能會(huì)認(rèn)為政府部門無能且腐敗。如果事實(shí)真是這樣，固定期限的土地使用權(quán)制度將會(huì)逐漸在中國(guó)的城市里造成麻煩。

（二）農(nóng)村土地使用權(quán)合同

農(nóng)民的土地承包權(quán)要明顯弱于城市居民的權(quán)利。如果是農(nóng)用地，農(nóng)戶與村集體之間的合同的通常期限是30年，這是一個(gè)相對(duì)較短的期間。很多這樣的合同在20世紀(jì)90年代晚期簽訂。除非村干部盡快延長(zhǎng)這些合同的期限，否則農(nóng)戶會(huì)開始以一種短視的方式來經(jīng)營(yíng)他們的農(nóng)田。

但合同期限的短暫不是一個(gè)農(nóng)戶面臨的首要產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。與城市土地使用權(quán)出讓合同不同，在實(shí)踐中農(nóng)地承包合同通常不給予農(nóng)民使用某幾塊特定土地的權(quán)利，而僅僅給予他們使用某些農(nóng)地的權(quán)利。根據(jù)人口數(shù)量，村干部定期重新分配土地給農(nóng)戶。在過去30年，在中國(guó)的大多數(shù)村莊，村干部采用了在農(nóng)戶之間重新調(diào)整土地的實(shí)踐。一次小的調(diào)整只影響到少數(shù)田地，很可能是考慮到特定農(nóng)戶居民人口的變動(dòng)。一次大的調(diào)整則會(huì)重新確定很多甚至是絕大多數(shù)農(nóng)戶與農(nóng)地之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。農(nóng)村發(fā)展所(Rural Development Institute)2005年的一項(xiàng)調(diào)查表明，一名典型的村民大約每10年會(huì)經(jīng)歷一次大的土地重新調(diào)整。大的土地調(diào)整顯然會(huì)促使浪費(fèi)的土地實(shí)踐。為什么要修整稻田呢，如果明天你的村集體可能會(huì)拿走它？

認(rèn)識(shí)到這一風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)政府在2002年和2007年通過了措辭強(qiáng)烈的法律規(guī)定，旨在保護(hù)農(nóng)戶在30年合同期內(nèi)不因土地調(diào)整而失去土地。然而歷史表明，很多村干部并沒有遵守來自北京的指令。例如，農(nóng)村發(fā)展所2005年調(diào)查報(bào)告的作者斷定差不多四分之一接受調(diào)查的村莊發(fā)生過土地的非法調(diào)整。因?yàn)橹袊?guó)缺少健全的司法機(jī)構(gòu)來制約政治上的強(qiáng)權(quán)，農(nóng)戶很少有法律上救濟(jì)的途徑。

（三）未竟之業(yè)

鄧小平視野中的社會(huì)主義中國(guó)，清楚地認(rèn)識(shí)到需要激勵(lì)分散的使用者對(duì)土地進(jìn)行改良。中共中央委員會(huì)1984年的一號(hào)文件曾有如下規(guī)定："延長(zhǎng)土地承包期，鼓勵(lì)農(nóng)民增加投資，培養(yǎng)地力，實(shí)行集約經(jīng)營(yíng)。土地承包期一般應(yīng)在十五年以上。生產(chǎn)周期長(zhǎng)的和開發(fā)性的項(xiàng)目，如果樹、林木、荒山、荒地等，承包期應(yīng)當(dāng)更長(zhǎng)一些。" 中國(guó)政府在那時(shí)和現(xiàn)在都完全清楚更穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)將進(jìn)一步釋放中國(guó)人民非凡的創(chuàng)造力和干勁。當(dāng)固定合同的期限隨著時(shí)鐘的滴答聲不斷逼近時(shí)，可以預(yù)計(jì)合同持有人、金融家和政府的經(jīng)濟(jì)官員會(huì)更進(jìn)一步推動(dòng)某種形式的變革。

最大膽的改革是中國(guó)廢棄固定期限的使用權(quán)合同這一路徑，批準(zhǔn)將農(nóng)村和城市的土地永久性地授予私人。這將會(huì)通過減少?gòu)?qiáng)制在時(shí)間上分割所有權(quán)所造成的短視風(fēng)險(xiǎn)來促進(jìn)更好的土地管理。在世界上幾乎所有最繁榮的國(guó)家，永久性的私人地權(quán)都是一種常態(tài)。而中國(guó)政府對(duì)完全的私人所有權(quán)的抗拒可能是體現(xiàn)了兩位缺乏農(nóng)村經(jīng)驗(yàn)的年輕人——馬克思和恩格斯在1848年所首倡的夢(mèng)想的余韻。

另外，一些政府官員，特別是在農(nóng)村地區(qū)，會(huì)因?yàn)楦鼘?shí)際的原因反對(duì)永久性的私人地權(quán)。完全的土地私有化將會(huì)瓦解中國(guó)當(dāng)前給予農(nóng)戶最低社會(huì)保障的系統(tǒng)。目前，每一農(nóng)戶都隸屬于一個(gè)村莊；而這個(gè)村莊有義務(wù)周期性地給其農(nóng)戶分配某份村莊里的土地。因?yàn)檫@些地權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，一個(gè)農(nóng)戶不能出賣其土地并揮霍所得。一個(gè)結(jié)果是農(nóng)戶的成員在其衰老后將確定享有一份有價(jià)值的資產(chǎn)。

提供社會(huì)保障的確是政府的一項(xiàng)基本功能。但中國(guó)目前的系統(tǒng)非常浪費(fèi)。它鼓勵(lì)村民在狹小的土地上追求傳統(tǒng)的農(nóng)耕生活，而不是到城市里尋找更好的生活。目前中國(guó)農(nóng)村地區(qū)的人均收入不到城市地區(qū)人均收入的1/3。這一差距是社會(huì)不穩(wěn)定的一個(gè)原因。賦予貧苦農(nóng)民更穩(wěn)固和可流轉(zhuǎn)的地權(quán)將會(huì)解放國(guó)家的勞動(dòng)力，并通過促進(jìn)土地改良和提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)出來增進(jìn)內(nèi)地的繁榮。因?yàn)楫?dāng)前的系統(tǒng)的確發(fā)揮著社會(huì)保障的作用，盡管是一種非常低效率的保障，某種形式的對(duì)老年人和殘疾人的以稅收為基礎(chǔ)的救助必須與上述土地改革措施相配套。

目前，授予永久性的農(nóng)村和城市土地所有權(quán)在政治上可能無法實(shí)行。如果確實(shí)如此，中國(guó)政府需要考慮較為謹(jǐn)慎的立法步驟來鞏固私人地權(quán)。例如它可以要求合同出讓方要么在土地使用權(quán)合同期限過去一半時(shí)續(xù)訂合同，要么同意在合同期滿后補(bǔ)償合同持有者土地改良部分的市場(chǎng)價(jià)值。同樣重要的是，政府應(yīng)該考慮設(shè)定土地使用權(quán)合同續(xù)期收費(fèi)的最高數(shù)額。在很多情況下國(guó)家索取一些金錢來補(bǔ)償其放棄的寶貴的收回權(quán)是正當(dāng)?shù)?。但是在立法上缺少?duì)這一收費(fèi)的限額的情況下，條文上規(guī)定的續(xù)期權(quán)可能會(huì)毫無意義。

典的歷史和當(dāng)前的固定合同期限的政策說明了當(dāng)土地的占有在未來利益的陰影之下時(shí)可能帶來的損害。這兩個(gè)制度的例子同樣也證明法律在牢固確立的習(xí)俗面前會(huì)多么徒勞無益。在清代，盡管法令和規(guī)章明確限制回贖權(quán)，地方官員仍然對(duì)相反的習(xí)俗予以尊重。而在當(dāng)代，很多村干部繼續(xù)罔顧法律禁令調(diào)整土地。在厘清土地權(quán)利的道路上，中國(guó)將會(huì)受益于擁有權(quán)力和意愿擺脫地方政府干擾來執(zhí)行國(guó)家法令的法官。只要中國(guó)繼續(xù)授予復(fù)雜的、有期限限制的地權(quán)，缺少獨(dú)立的司法系統(tǒng)將會(huì)特別令人擔(dān)憂。當(dāng)法律使得私有地權(quán)永久化后，非正式的社會(huì)規(guī)范會(huì)很快鞏固這些權(quán)利。簡(jiǎn)明的永久私有地權(quán)的諸多優(yōu)點(diǎn)之一，是它比較不依賴于有效的法庭的存在。

本文原系第八屆Brigham-Kanner Property Rights Conference（清華大學(xué)法學(xué)院，2011年10月14至15日）會(huì)議論文。

中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《清華法學(xué)》2012年第1期

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