法的關(guān)系……不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，……它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和……——馬克思

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我將從近年中國(guó)的兩部頗為上座的、反映當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村法治建設(shè)的電影談起。

第一部電影是《秋菊打官司》，講的是西北農(nóng)村中的一個(gè)糾紛處置（而不是解決）。為一些并不很緊要的事，一位農(nóng)民同村長(zhǎng)吵起來了，罵村長(zhǎng)“斷子絕孫”（村長(zhǎng)的確只生了四個(gè)女兒）。這種話在中國(guó)的社會(huì)背景（尤其在農(nóng)村）下是非常傷人的。憤怒的村長(zhǎng)因此和這位農(nóng)民打了起來，向村民的下身踢了幾腳。村民受了傷。這位村民的妻子――秋菊為此非常憤怒。她認(rèn)為，村長(zhǎng)可以踢她的丈夫，但不能往那個(gè)地方踢。她要討個(gè)“說法”，大致是要上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批評(píng)村長(zhǎng)，村長(zhǎng)認(rèn)個(gè)錯(cuò)。由于這種糾紛在中國(guó)農(nóng)村并不少見，而且傷害也不重，因此鄉(xiāng)間的司法助理員沒有給予這位村長(zhǎng)正式的處罰，而是試圖調(diào)解一下。這種調(diào)解不能令秋菊滿意，于是她到了縣城、省城討“說法”。經(jīng)過種種努力，最后在一位律師的幫助下，上級(jí)派來了公安人員調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該村民受到了輕傷害（但不是下身受到傷害），應(yīng)當(dāng)受到治安處罰。村長(zhǎng)被抓了起來，判處了15天行政拘留。但是在秋菊被告知這一決定、村長(zhǎng)被帶走之際，秋菊說，怎么把人給抓了，我只是要個(gè)說法。她跑到村外的公路邊，看著遠(yuǎn)去的警車，滿臉的迷惑不解：她不懂得為什么法律是這樣運(yùn)作的。

第二個(gè)電影是《被告山杠爺》。簡(jiǎn)單說來，山杠爺是一個(gè)非常偏遠(yuǎn)的、據(jù)說治安秩序很好的山村（縣鄉(xiāng)的治安人員都從來沒有來過）的村黨支部書記。他個(gè)人品質(zhì)很好，非常受人尊敬，但他的職責(zé)和品性也使他與村里的一些人不時(shí)發(fā)生沖突，有時(shí)他甚至采取了一些不合法的手段、強(qiáng)迫村民。村里有個(gè)年輕媳婦虐待婆婆，甚至打傷了其婆婆，受到了全村人的譴責(zé)。山杠爺看不過，在該媳婦屢次打罵其婆婆的情況下，命令人把這個(gè)媳婦抓了起來，游了村。游村是一種非常嚴(yán)厲的民間懲罰方式。羞愧和憤恨之下，這個(gè)青年婦女跳河死了。事情捅到了上級(jí)司法機(jī)關(guān)，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由權(quán)。

這里的介紹當(dāng)然是大大簡(jiǎn)略了，電影本身包含了更多的關(guān)于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)和中國(guó)農(nóng)村的信息。對(duì)于這兩部電影，不少中國(guó)法學(xué)家和評(píng)論家的解釋是，它們反映了中國(guó)正在走向法治，人民群眾已開始越來越多地運(yùn)用法律來維護(hù)自己的權(quán)利。然而，這兩部影片（尤其是《秋菊打官司》）提出的問題很多，底蘊(yùn)很豐富，顯示出“形象大于思想”的特點(diǎn)，因此任何理性的解釋在對(duì)于形象的直覺感悟面前都往往顯得簡(jiǎn)單、枯燥和拙劣。盡管如此，理智的、叫真的追問卻可以使那些不明確的、也許是一閃即逝的感觸得以明確和確定，使那些讓我們動(dòng)情的東西以思辨的形式昭示于人間。

當(dāng)然，本文不可能、也不準(zhǔn)備對(duì)影片的內(nèi)涵作全面分析。本文將集中討論：當(dāng)我們看到一種據(jù)說是更為現(xiàn)代、更加關(guān)注公民權(quán)利保障的法治開始影響中國(guó)農(nóng)村時(shí)，給農(nóng)民帶來了什么，這種“現(xiàn)代的”的法治在他們那兒能否運(yùn)行，其代價(jià)是什么？

2

就本文的實(shí)質(zhì)性問題而言，這兩部電影提出的第一個(gè)問題是是否存在一種無語(yǔ)境的、客觀普遍的權(quán)利，并可以毫無疑問地?fù)?jù)此建立一個(gè)普適的法律制度來保護(hù)這種權(quán)利。通常的觀點(diǎn)以及這兩部電影所展現(xiàn)的法律實(shí)踐中隱含的觀點(diǎn)是一種普適的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，存在這種普適的權(quán)利界定，特別是在一些西方學(xué)者通常稱之為基本性的權(quán)利上：安全、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)。盡管這種基本和非基本的權(quán)利分類在理論上早就受到質(zhì)疑，[1]但在實(shí)踐上仍然很有影響，包括在當(dāng)代中國(guó)。在一定程度上，當(dāng)代中國(guó)的正式法律和法律運(yùn)作都受到了這種意識(shí)形態(tài)的重大影響。

但是，就秋菊的案件來看，這種觀點(diǎn)有很大缺陷。例如，秋菊說，村長(zhǎng)可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，這種關(guān)于權(quán)利的界定明顯不同于法學(xué)界的權(quán)利界定。[2]又例如，盡管正式的法律沒有規(guī)定，但在中國(guó)農(nóng)民和許多城市公民心目中，都會(huì)認(rèn)為說別人斷子絕孫（哪怕說的是事實(shí)）也是對(duì)他人的嚴(yán)重傷害，這種傷害甚至要比某些身體傷害更為嚴(yán)重，是對(duì)公民“權(quán)利”的一種侵犯。然而，我們的正式法律制度沒有考慮到這些因素，而是依據(jù)那種進(jìn)口的觀點(diǎn)構(gòu)建起來的，因此，肉體的傷害是傷害，而語(yǔ)言、至少“斷子絕孫”這樣的語(yǔ)言是不構(gòu)成傷害的。

當(dāng)然如果僅僅是傷害的分類不同，或這一分類僅僅停留在語(yǔ)言的層面，那也無所謂。重要的是語(yǔ)言具有構(gòu)造現(xiàn)實(shí)、影響現(xiàn)實(shí)的力量。伴隨這種定義和分類而來的是一個(gè)正式法律的運(yùn)作邏輯及其帶來的社會(huì)效果。在《秋菊》的糾紛中，當(dāng)司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)身體的傷害時(shí)，正式法律就將將這一糾紛推開；而一旦證實(shí)有較為嚴(yán)重的身體傷害時(shí)，伴隨的是法律上的行政拘留――行政拘留被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)?、合理的解決糾紛的方式，而沒有給予秋菊所要求的說法。甚至這個(gè)正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。必須注意，我說的是這個(gè)正式的法律制度，而不是這個(gè)制度中的運(yùn)作者；我認(rèn)為，其實(shí)其中的絕大多數(shù)人，如果不是全部的話，都知道秋菊的“說法”大致是什么，僅僅是因?yàn)檫@個(gè)法律制度的設(shè)計(jì)和安排上沒有這個(gè)“說法”的制度空間，因?yàn)榫蜔o法理解“說法”這一不合所謂的現(xiàn)代法制模式的請(qǐng)求。[3]換言之，只有符合這一法制模式的請(qǐng)求才構(gòu)成訴訟請(qǐng)求，才能進(jìn)入這一程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識(shí)以及其他的可能性。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話，應(yīng)當(dāng)說，在這里，實(shí)際就是法治――規(guī)則在統(tǒng)治，而不是人們以他的私人知識(shí)根據(jù)具體的情況作出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。[4]

必須承認(rèn)這種法律運(yùn)作作為制度的合理性。我并不試圖根據(jù)秋菊這一個(gè)案子的得失而主張回到那種由某個(gè)圣明智慧、公正廉潔的個(gè)人依據(jù)個(gè)人的洞識(shí)恰當(dāng)處理個(gè)案的人治模式；那樣的人治可能會(huì)產(chǎn)生完美的結(jié)果，但――即使裁決者個(gè)人品質(zhì)無可指摘――也完全可能產(chǎn)生暴政。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，從中國(guó)發(fā)展趨勢(shì)和社會(huì)條件來說，中國(guó)必須建立制度化的法律，建立法治。而且我們也知道，任何制度性法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會(huì)有缺憾之處。從這個(gè)角度看，這一法律制度具有總體上的合理性。

的確，對(duì)于許多受過正式法律教育的人（包括我自己）來說，可能都會(huì)認(rèn)為，正式的法律制度更為正義，更具合理性。但是，這并不意味著正式的法律制度沒有改進(jìn)之處。因?yàn)檎x和合理性并不是大寫的。借用MacIntyre的一部書名，那就要問一問《誰家的正義？哪一種合理性？》。如果按照那種普適的、客觀的權(quán)利觀和法律制度，權(quán)利和權(quán)利保護(hù)都將是以一種外來的觀念來界定，而對(duì)于人們的“地方性知識(shí)”（再借用吉爾茲的一部書名）卻沒有給予多少重視。

必須指出，我并不反對(duì)吸取西方的觀念和法律制度，我主張對(duì)任何觀點(diǎn)都保持一種開放的心態(tài)。然而我的確對(duì)那種大寫的普適真理持一種懷疑，因?yàn)檫@種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語(yǔ)境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現(xiàn)代歷史上這種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并不少見。[5]

就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會(huì)結(jié)果也更好一些。因?yàn)樵谖铱磥恚魏畏芍贫群退痉▽?shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。從這個(gè)角度看，界定權(quán)利和建立權(quán)利保護(hù)機(jī)制的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是分散化的，在可能的情況下應(yīng)更多地考慮當(dāng)事人的偏好，而不是依據(jù)一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少?gòu)那锞盏睦Щ髞砜?，我們?yīng)當(dāng)說，中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國(guó)的社會(huì)背景脫節(jié)了。

我持這一立場(chǎng)并不必然意味著我完全同意秋菊的權(quán)利界定。我可能不同意。但假如我們可以發(fā)現(xiàn)我的觀點(diǎn)更接近那個(gè)大寫的真理的話，也許我可以把我的觀點(diǎn)強(qiáng)加他人，但問題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理，[6]那么，也許我們應(yīng)當(dāng)考慮的就是在特定的文化語(yǔ)境中，那一種定義和權(quán)利保護(hù)機(jī)制更有利于社會(huì)發(fā)展和社會(huì)和諧，均衡了相關(guān)各方的利益。

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必須指出，所謂關(guān)注結(jié)果，并不僅僅是指這個(gè)糾紛的解決，而必須考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)。如果僅僅是考慮秋菊糾紛的解決，那種正式法律的解決辦法在我看來也無可非議。但至少有一些法律糾紛的解決并不只是“一錘子買賣”，而是涉及到長(zhǎng)遠(yuǎn)的關(guān)系和利益。在秋菊的案件中，那種正式的法律干預(yù)，盡管似乎更符合那種被認(rèn)為是普適且客觀的權(quán)利觀和權(quán)利保護(hù)，似乎是“與國(guó)際接軌”，但它不僅沒有令當(dāng)事人滿意，而且?guī)砹烁鼮閲?yán)重的后果：損害了社區(qū)中原來存在的盡管有糾紛但能互助的社會(huì)關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長(zhǎng)期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨?、看不見的社?huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。例如秋菊案中，盡管村長(zhǎng)踢了秋菊的丈夫，但就在這之后，當(dāng)秋菊難產(chǎn)有生命危險(xiǎn)時(shí)，就是這個(gè)村長(zhǎng)組織村民并親自抬著秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水將秋菊送到幾十里外的縣醫(yī)院。村長(zhǎng)的這種做法并不是因?yàn)樗俏鞣轿幕械摹吧屏嫉娜鲴R利亞人”，而是他作為村長(zhǎng)的義務(wù)和職責(zé)。由此我們可以從另一側(cè)面理解，為什么秋菊認(rèn)為村長(zhǎng)可以踢其丈夫――也許這是一種權(quán)利和義務(wù)的交換，是一種社會(huì)生活的“共識(shí)”。[7]

甚至這種解釋也許都不是根本性的。更重要的，在我看來，是因?yàn)樵谵r(nóng)村這樣一個(gè)人際關(guān)系緊密、較少人員流動(dòng)的社區(qū)中，村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預(yù)料的事件。在長(zhǎng)期的共同生活中，在無數(shù)次的小磨擦里，它們陶煉出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預(yù)期。[8]因此，他們并不是如同近代以來西方文化中占統(tǒng)治地位的學(xué)說所假定的那樣，是分離的、原子化的個(gè)體，而是因生活之需要緊密聯(lián)系在一起的，在一定意義上是“一損俱損，一榮俱榮”。因此那種基本上是基于個(gè)體化的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會(huì)中有效運(yùn)作。這也就是為什么，盡管有種種不滿，秋菊卻從不曾試圖將村長(zhǎng)送進(jìn)監(jiān)獄。

至少在這個(gè)“案件”中，正式法律制度的干預(yù)破壞了這種社會(huì)關(guān)系和這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。似乎法律得到了執(zhí)行，似乎公民權(quán)利得到了保障，似乎正義戰(zhàn)勝了謬誤，但秋菊和村長(zhǎng)最終還得在這個(gè)村莊中生活。他們從理論上講，還必須相互依賴，可是進(jìn)過“局子”的村長(zhǎng)和村長(zhǎng)一家還能與秋菊一家保持那種關(guān)系嗎？秋菊還能同村長(zhǎng)保持那種盡管有磨擦、爭(zhēng)執(zhí)甚至打斗但仍能相互幫助的關(guān)系嗎？我并不是說這種關(guān)系將永遠(yuǎn)破壞了，時(shí)間和另一個(gè)偶然的意外事件可能會(huì)恢復(fù)他們之間的關(guān)系，但畢竟要時(shí)間和機(jī)會(huì)。至少在一段時(shí)間內(nèi)，可能他們的關(guān)系將是一種雖無爭(zhēng)執(zhí)但極為冷淡的關(guān)系。一個(gè)“伊甸園”失去了，能否回來，則難以預(yù)料。

而且即使從公民“權(quán)利”保護(hù)來看，效果也未必好。這種正式的法律干預(yù)，也使秋菊一家處于一種極其尷尬的地位，使秋菊在其家庭中處于一種極其尷尬的地位。盡管秋菊從來也沒有試圖將村長(zhǎng)送進(jìn)“局子”，但事實(shí)是村長(zhǎng)因?yàn)榍锞盏乃魉鶠槎M(jìn)了“局子”，在村民看來，在秋菊的家人看來，秋菊“過份”了，她“不近人情”。[9]既然她的行為違背了德克海姆所說的那種由“社會(huì)連帶”（social solidarity）而產(chǎn)生的集體良知，她就會(huì)在無形中受到某種非正式的社會(huì)制裁：[10]在一定期間內(nèi)，她將在一定意義上被“流放”（人們會(huì)不愿同她交往，她同其丈夫的關(guān)系也可能因之緊張）。因此，我們要問，這種正式法律的干預(yù)究竟是對(duì)秋菊的權(quán)利保護(hù)還是對(duì)她的更大傷害？在這以后，在下一次類似的糾紛中，秋菊還會(huì)再次訴求正式法律嗎？

4

這兩部電影還揭示了中國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)的另外一個(gè)問題。由于種種因素，中國(guó)農(nóng)村社會(huì)在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制，因?yàn)檎€不能提供足夠的“法律”服務(wù)來保持這些社區(qū)的秩序?！侗桓嫔礁軤敗肪褪且粋€(gè)例子。這是一個(gè)極其偏遠(yuǎn)的小山村，從來沒有司法人員來到。在這個(gè)意義上說，它是一個(gè)被正式法律制度遺忘的山村。但如果不是過于天真的話，或者僅僅把成文法典作為法律的全部的話，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到只要有人生活的地方，就會(huì)發(fā)生各種糾紛和沖突，即使象這樣偏遠(yuǎn)的小山村；因此也需要“法律”服務(wù)。但在農(nóng)村，由于種種限制（例如財(cái)力、人員），政府往往沒有提供或不能提供足夠的這類服務(wù)。[11]那么誰來提供，誰來解決諸如婆媳之間的家庭糾紛？當(dāng)社區(qū)需要的制度供給不足時(shí)，社區(qū)內(nèi)部就必然會(huì)產(chǎn)生這樣的機(jī)制和權(quán)力行使者，這就是為什么在中國(guó)，特別是在農(nóng)村，長(zhǎng)期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉(xiāng)間自己解決，并因此產(chǎn)生了許多規(guī)則、習(xí)慣、風(fēng)俗，在這個(gè)意義上，即使這樣的社區(qū)中，也存在著地方性的“法律”。這種地方性“法律”也許不符合那種被認(rèn)為是普適的客觀真理，但也決不是人治的暴政。執(zhí)行這種“法律”的人的盡管可能違反了正式的國(guó)家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認(rèn)可，即具有某種合法性。

但當(dāng)正式的法律來了之后，這些地方性的“法律”就處于一種極其艱難的局面。一方面，正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務(wù)，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實(shí)踐。鄉(xiāng)民們就面臨著這樣一種困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，無法管，同時(shí)還不許鄉(xiāng)民管。這豈不是要破壞人們社會(huì)生活所必須的秩序嗎？我們應(yīng)當(dāng)責(zé)備山杠爺不懂法嗎？可為什么他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠(yuǎn)的正式法律呢，這些正式法律給予過他們什么利益呢？

秋菊的迷惑從另一個(gè)角度說明了制度供給的問題，制度供給的不適用，“產(chǎn)品”的不對(duì)路。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律，而她不僅沒有獲得她所希望的“說法”，而且無法理解正式法律運(yùn)作的結(jié)果；她無意傷害他人卻事實(shí)上傷害了他人，原來是她有理的現(xiàn)在卻似乎虧了理，[12]她自己境況甚至可能比以前更加不利?！耙淮卧馍咭В昱戮K”，她和無數(shù)個(gè)他或她怎么可能很快接受這種令他（她）們尷尬的正式的，據(jù)說會(huì)保障他（她）們的權(quán)利并帶來實(shí)際利益的現(xiàn)代法律制度呢？

因此，這就有必要重新反省一下一些中國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一種概括。他們指出中國(guó)司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習(xí)慣上法庭訴訟的特點(diǎn)的同時(shí)，并習(xí)慣性地將原因之一規(guī)之為中國(guó)人有“厭訴”或“恥訟”的傳統(tǒng)價(jià)值觀。[13]這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。首先，這種解說也許只是一種變化語(yǔ)詞的同義反復(fù)，而沒有告訴我們?nèi)魏涡碌臇|西，不具有經(jīng)驗(yàn)上的可證明性。因?yàn)椋心茏C明中國(guó)人有厭訟觀點(diǎn)的只是他們的很少進(jìn)行訴訟的行為，而之所以這樣行為的原因據(jù)說又在于他們有厭訟的觀念。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿足。而從這兩部電影，尤其是從《秋菊打官司》來看，厭訟作為一種社會(huì)現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢(shì)或行為習(xí)慣。[14]而要改變這種社會(huì)法律現(xiàn)象，使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學(xué)家主張的提高公民的權(quán)利意識(shí)，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么的權(quán)利，而是要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機(jī)制和其他非訟機(jī)制，來實(shí)際獲得或享有這種權(quán)利。

5

從某種意義上看，這兩部電影都揭示出在某種意義上中國(guó)當(dāng)代法律正日益西化，即強(qiáng)調(diào)正式法律制度，強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)利觀念，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)司法權(quán)的壟斷性控制。

近代以來，許多中國(guó)學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國(guó)是一個(gè)沒有法治傳統(tǒng)的國(guó)家，[15]并認(rèn)為這是導(dǎo)致中國(guó)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的一個(gè)重要原因。他們將西方的法治理想化，并構(gòu)建了一個(gè)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因果關(guān)系。在這種觀點(diǎn)以及法律工具論和法律普適論的指導(dǎo)下，近代以來許多中國(guó)學(xué)者都認(rèn)為中國(guó)應(yīng)當(dāng)大量復(fù)制和移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。盡管事實(shí)一次次對(duì)這種觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn)，[16]但近年來這種觀點(diǎn)在法律移植和法律同國(guó)際接軌的口號(hào)下又流行起來。[17]在這種思想指導(dǎo)下，中國(guó)在過去的近十幾年里，開始了一個(gè)以大量立法、強(qiáng)調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。盡管中國(guó)法律與西方的法律仍然有許多差異，但無論在理論層面還是在實(shí)踐層面上，中國(guó)當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多受到西方法制模式的影響。

這種努力應(yīng)當(dāng)說取得了一定的成就，而且我也承認(rèn)在今日之世界，不可能有任何國(guó)家可能或有必要完全依靠本國(guó)的法治，因此法律移植是不可避免的。[18]但我認(rèn)為，我們首先要問的問題不應(yīng)是我們是否應(yīng)當(dāng)移植西方的法律，而是應(yīng)當(dāng)問我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律，為了誰，又對(duì)誰有利。

當(dāng)代的許多實(shí)證研究都表明不考慮社會(huì)背景、不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。歷史的經(jīng)驗(yàn)固然僅僅說明昨天，不能規(guī)定今天和明天，但它至少應(yīng)當(dāng)使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來不僅在于天真――如果僅僅天真到也問題不大，更重要的是它可能對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代法治發(fā)展和建立有害，不是增進(jìn)了人們的利益，而可能損害人們的利益。沒有任何社會(huì)是如此可塑，可以隨意捏造。如果僅僅為了“法制現(xiàn)代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行（例如已經(jīng)頒布試行十年的破產(chǎn)法）。更重要的是，由于這種觀點(diǎn)傾向于將法律僅僅理解為國(guó)家的正式法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員，而必然忽略了對(duì)這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。[19]任何法律和政令的貫徹，如果沒有習(xí)慣的支持，就必然需要使用更大的國(guó)家強(qiáng)制力。[20]而且即使如此，也未必能夠貫徹下去。例如，如果美國(guó)人不具有托克維爾在《美國(guó)的民主》中所分析的那種對(duì)司法程序的高度尊重的習(xí)慣，[21]辛普森的判決會(huì)帶來什么樣的社會(huì)后果？

由此，我們?cè)倩貋砝斫庵袊?guó)當(dāng)代法治建設(shè)，就可以理解其復(fù)雜性了。中國(guó)有久遠(yuǎn)的、相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這些法律制度依據(jù)西方標(biāo)準(zhǔn)看來未必是“法律的”，從今天中國(guó)的社會(huì)變遷來看，也已經(jīng)不很完善，甚至過時(shí)了，但它畢竟在中國(guó)人的生活中起過、并在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們的預(yù)期的確立和實(shí)現(xiàn)，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國(guó)人也不會(huì)放棄這些習(xí)慣、慣例，而除了立法或移植的法律能與傳統(tǒng)習(xí)慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計(jì)，無論理論上一個(gè)移植的法律是如何之好，都可能因?yàn)槠涫峭馍锒荒鼙唤邮?。真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，[22]它在每個(gè)人的生活中起作用，但卻被認(rèn)為理所當(dāng)然，天經(jīng)地義。而一旦有人想強(qiáng)加一種外在的秩序時(shí)，這無為的法就會(huì)“無不為”，顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。正因此，我認(rèn)為，在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會(huì)被規(guī)避，無效，而且可能會(huì)給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。

與這種觀點(diǎn)相一致，我對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)持一種比較“消極的”態(tài)度：應(yīng)當(dāng)尊重人們的原創(chuàng)性。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀，而是因?yàn)橹袊?guó)正在變化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的力量正在重新塑造中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)，法律規(guī)則作為社會(huì)生活的一維也必定會(huì)經(jīng)歷重大變化。但誰也沒有能力預(yù)見并規(guī)定其未來，除了一個(gè)全知全能的上帝。而上帝死了。

這也并不意味著我將放棄作為當(dāng)代中國(guó)人的責(zé)任。我所采取的立場(chǎng)是一個(gè)溫和的羅蒂式種族中心論。[23]我將依據(jù)我的知識(shí)從我的傳統(tǒng)來作出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話來說，就是“毋必毋固”[24]，不把自己的觀點(diǎn)視為一種永恒的最終的真理，因此總是希望為他人立法。

事實(shí)上，過去的十幾年來，中國(guó)的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國(guó)人民，特別是農(nóng)民興起的，[25]而那些比較成功的法律大都不過是對(duì)這種創(chuàng)新的承認(rèn)、概括和總結(jié)。相反一些精心策劃、設(shè)計(jì)的立法或復(fù)制外國(guó)的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學(xué)家寄以重大希望的立法甚至還沒有得到全面實(shí)施就不得不重新修改。[26]這種鮮明的對(duì)比難道不應(yīng)當(dāng)使我們的法學(xué)家警醒？

1996年元月20日初稿，1996年3月修改于北大蔚秀園

附錄：從文學(xué)藝術(shù)作品來研究法律與社會(huì)？

在此，也許有必要從方法論的角度簡(jiǎn)單論述一下以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行法社會(huì)學(xué)研究的可能性，因?yàn)橐恍┳x者可能對(duì)此有懷疑，并進(jìn)而懷疑本文的基本論點(diǎn)。

法學(xué)，尤其是法社會(huì)學(xué)研究是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的研究；因此，從這個(gè)意義上看，這一研究似乎違背了法社會(huì)學(xué)研究的基本要求。其實(shí)以這并不必然。首先，這兩部作品都屬于文學(xué)中的現(xiàn)實(shí)主義流派。尤其是《秋菊打官司》，似乎只是將一幅中國(guó)北方農(nóng)民的生活展示給人們看，如果說有什么傾向性或判斷的話，也沒有過分張揚(yáng)；《被告山杠爺》有較為明顯的“普法教育”傾向或痕跡，有些地方有“煽情”。盡管如此，兩部影片的背景和人物還是可以很容易地從中國(guó)農(nóng)村發(fā)現(xiàn)。其次，本文關(guān)注和研究的并不是作品中的人物和事件本身是否真得發(fā)生過，而是事物顯示出來的邏輯關(guān)系和普遍意義，這種邏輯關(guān)系是否與生活的邏輯關(guān)系相一致。在我看來，真實(shí)性并不等于真實(shí)發(fā)生過的某個(gè)事件；因?yàn)閺恼軐W(xué)上看，任何對(duì)真實(shí)的再現(xiàn)（包括法律認(rèn)定的事實(shí)）都是一種創(chuàng)造了的真實(shí)。人不可能研究現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)發(fā)生過的一切事，必定要有選擇，要有描述和抽象，而任何選擇、描述或抽象同時(shí)也就是對(duì)研究對(duì)象的“物自體”的構(gòu)建，也即“扭曲”（不帶貶義）。這就是“道可道，非常道；名可名，非常名”的道理。[27]然而，如果抓住了生活的邏輯，則具有其獨(dú)特的分析意義。

第三但并非最次要的是，以文學(xué)作品來進(jìn)行法學(xué)和其他學(xué)術(shù)研究（包括自然科學(xué)）的事例并不少。在自然科學(xué)上，我國(guó)著名科學(xué)家竺可楨曾以中國(guó)古代詩(shī)歌為基本史料研究了中國(guó)過去幾千年的氣候變化。[28]在社會(huì)科學(xué)上，恩格斯曾經(jīng)說過，他從巴爾扎克的《人間喜劇》中獲得了許多有用的資料，“甚至在經(jīng)濟(jì)細(xì)節(jié)方面（如革命以后動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的重新分配）所學(xué)到的東西，也要比當(dāng)時(shí)所有職業(yè)的歷史學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家那里學(xué)到的全部東西還要多”。[29]列寧曾稱列夫?托爾斯泰的小說是俄國(guó)革命的一面鏡子，[30]顯然，托爾斯泰的小說成了列寧研究俄國(guó)社會(huì)的素材。以文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行法學(xué)研究的也有不少例子。在法學(xué)上，林耀華先生曾以小說體完成了一部出色的人類學(xué)和社會(huì)學(xué)研究著作《金翼》，其中第三章就包括了對(duì)當(dāng)?shù)氐乃痉ㄔV訟制度的分析和解釋；[31]波斯納就曾有專著《法律與文學(xué)――被誤解的關(guān)系》；德沃金也曾從文學(xué)現(xiàn)象中提出過他的法學(xué)研究主張。[32]

更有一些學(xué)者從理論上論證了以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行社會(huì)科學(xué)研究的可能性。亞里士多德曾經(jīng)指出，“詩(shī)（即我們今天的文學(xué)藝術(shù)作品。――引者）比歷史更富有哲理、更富有嚴(yán)肅性，因?yàn)樵?shī)意在描述普遍性的實(shí)踐，而歷史則意在記錄個(gè)別事實(shí)。所謂‘普遍性的事件’是指某種類型的人或出于偶然，或出于必然而可能說的某種類型的話、可能做的某種類型的事……”。[33]林耀華的小說《金翼》也是一部社會(huì)學(xué)研究著作，王俊敏在一篇書評(píng)中曾就這部小說討論了社會(huì)科學(xué)研究的真實(shí)性、有效性以及方法論問題，作出了相當(dāng)細(xì)致、精到的理論分析。[34]這表明無論是以小說為研究的表現(xiàn)形式，還是以小說為研究對(duì)象，只要恰當(dāng)，都是可能且可信的。盡管這一分析并不是針對(duì)法學(xué)的，但從其中某些分析，是可以延展到法學(xué)、特別是法社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域的。

最后，從方法論上看，圍繞故事進(jìn)行分析研究問題的最大優(yōu)點(diǎn)之一也許是故事的開放性、可解釋性。與傳統(tǒng)的理性思辨分析方法不同，故事提供了一個(gè)人們從不同視角考察問題、自由進(jìn)入對(duì)話的場(chǎng)域，故事的解釋是無法、至少是難以壟斷的，是一個(gè)更具包容力的空間。因此，以文學(xué)藝術(shù)作品作為素材來進(jìn)行法社會(huì)學(xué)研究不僅完全可能和可行，而且具有一些獨(dú)到的優(yōu)點(diǎn)。

(為方便閱讀，參考文獻(xiàn)從略)

中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：愛思想網(wǎng) 2004-03-30

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