《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）和《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（以下簡稱《意見》）明確提出“允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”后，各地積極發(fā)展農(nóng)民股份合作，加快了農(nóng)村土地股份制改革的步伐。2014年至2016年連續(xù)三個中央“一號文件”重申和強(qiáng)調(diào)“鼓勵發(fā)展股份合作”，對股份制改革進(jìn)行了制度化落實并確立了農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的基本原則與路向。

從上世紀(jì)90年代以來，為提高土地效益，全國各地農(nóng)村便已紛紛開展土地股份制改革的試點(diǎn)。時至今日，各類實踐創(chuàng)造了多種多樣的模式和類型，在股份配置、內(nèi)部治理、收益分配等各方面各擅勝場。揆諸現(xiàn)實，或可提取多種模式中共存的行為要素，為未來深化改革提供分析樣本和決策依據(jù)。本文以股份制實踐的行為選擇為考察對象，提煉其中的行為特征，呈現(xiàn)股份制實踐的共性與趨勢。

一、組織形式——公司與股份合作社

我國農(nóng)村土地因區(qū)域差異、城鄉(xiāng)差異以及由此引致的地租差異形成了土地股份制改革的多元化特征，各類土地基于資源稟賦差異必然會導(dǎo)致農(nóng)民與集體選擇不同的主體經(jīng)營形式。

就地域差異而論，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)如深圳、南海、湛江、上海等地的農(nóng)村集體土地多采用股份公司形式進(jìn)行市場化經(jīng)營；廣大中、西部除少數(shù)城郊結(jié)合部和較為發(fā)達(dá)地區(qū)采用股份公司形式外，其他多采用股份合作社形式。

早期農(nóng)村土地的股份制改造都以規(guī)?；?jīng)營、市場化經(jīng)營為導(dǎo)向，先行試點(diǎn)采用農(nóng)村土地合作社形式，隨著城市化的推進(jìn)，最終實現(xiàn)“村改居”，該類合作社亦漸次轉(zhuǎn)型為股份公司。

（一）非農(nóng)化運(yùn)作下的農(nóng)村土地股份公司

值得注意的是，采用股份公司組織形式的地區(qū)存在如下共性。

1.集中于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。最典型的地區(qū)集中于長三角、珠三角。譬如，廣東南海眾多自然村早在1992年就開始試點(diǎn)推行土地股份合作制，把農(nóng)民的土地承包權(quán)改為股權(quán)。短短三年內(nèi)，到1995年，南海共建立股份合作組織1574個，占全區(qū)經(jīng)濟(jì)合作社總數(shù)的96%，以土地為主的130億元農(nóng)村資產(chǎn)，以股份的形式配置給了76萬名農(nóng)民。其中，平東村的總股份構(gòu)成有兩部分：地面物業(yè)構(gòu)成物業(yè)股，農(nóng)民土地構(gòu)成資源股，比例大致匹配。這種操作模式，使土地利用效率與城市化并列而行，互推共進(jìn)，最終以土地權(quán)利為中心形成強(qiáng)大的股份制經(jīng)濟(jì)。

2.地租效益高。珠三角、長三角城市經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，必然帶來農(nóng)村土地的效益增長，地租效益越來越高。特別是隨著城市化建設(shè)過程中的相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施的完善和土地需求的增大以及勞動力資源的密集，使農(nóng)村土地產(chǎn)出效益呈幾何級數(shù)增長。上海九星村位于上海西南市郊結(jié)合部，區(qū)位優(yōu)勢明顯，交通便捷，通過土地股份制改造，最終農(nóng)地變?yōu)橥＼噲?、商城，農(nóng)地收益年均達(dá)到數(shù)十萬元，實現(xiàn)了土地級差地租的跳躍式轉(zhuǎn)換。

3.直接或間接改變農(nóng)業(yè)用途。如上海九星村雖名為村，卻早已沒有任何耕地，農(nóng)民亦全部從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)。南海模式的股份制改革，影響到周邊各大區(qū)域，形成了如廣東萬頃洋農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司、佛山市南海區(qū)農(nóng)業(yè)發(fā)展公司、羅村鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展總公司、創(chuàng)潤科技農(nóng)業(yè)發(fā)展公司等各類農(nóng)業(yè)股份公司，其基本模式是將土地計入股份統(tǒng)一歸行政村調(diào)配，除數(shù)量極少的象征性基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)外，絕大部分轉(zhuǎn)化為工業(yè)開發(fā)區(qū)和商貿(mào)住宅區(qū)。

（二）農(nóng)村土地股份合作社

相形之下，國內(nèi)目前絕大部分地區(qū)的農(nóng)村土地股份制改革多選擇農(nóng)村土地股份合作社組織形式。分析其原因，除土地級差效益低與所處區(qū)位欠優(yōu)勢等原因外，尚有以下幾個方面值得關(guān)注。

1.利益分配。雖然因合作社奉行惠顧額比例返還原則且對外來資本報酬進(jìn)行目的性排斥，導(dǎo)致了合作社資金約束等制度缺陷，但在我國目前的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中，按照《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第37條規(guī)定上述返還可分配盈余比例達(dá)到60%以上；還可就國家財政直補(bǔ)和投入捐贈部分財產(chǎn)進(jìn)行人均量化、分紅，這在一定程度上刺激并增強(qiáng)了農(nóng)民的入社預(yù)期。股份公司雖然有利于集聚資本，但外來投資人報酬、返利、集體公積金提留、管理人費(fèi)用等項卻超出農(nóng)民自身能力可控范圍，除非有相當(dāng)強(qiáng)大的同質(zhì)性力量或利益誘因，否則難以為農(nóng)民所接受。此種“錢再少歸本人，錢再多屬別人”“有菜就進(jìn)籃”的現(xiàn)實心態(tài)，固然說明了農(nóng)民的狹隘利益立場，但利益的可預(yù)見性、分配的可監(jiān)控性與相對公平，無疑給農(nóng)民帶來安全感和公平感。

2.經(jīng)營模式。股份合作社屬于典型的“熟人社會”，合作社成員對于相互之間的經(jīng)濟(jì)能力、社會網(wǎng)絡(luò)都較為熟悉，成立合作社不但可以形成新的利益共同體，還能通過道德輿論進(jìn)行相互鉗制和監(jiān)督，促使利益分配的透明化。同時，合作社經(jīng)營模式還會因決策的民主化產(chǎn)生吸引力和凝聚力，進(jìn)一步增強(qiáng)合作社成員的內(nèi)在認(rèn)同感與合作力。

3.風(fēng)險分配。與股份公司不同，合作社經(jīng)營的風(fēng)險分配機(jī)制有著多元化路徑選擇。既可通過道德控制，還可通過法律維權(quán)，同時，也不乏自力對抗情形的出現(xiàn)。如此，一旦風(fēng)險分配失當(dāng)，農(nóng)民維權(quán)成本包括在破產(chǎn)清算、訴訟相對人選擇、證據(jù)收集、糾紛解決機(jī)制選擇方面，均有著不同于股份公司之優(yōu)勢。

4.責(zé)任形式。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第5條規(guī)定，合作社成員對合作社僅僅是一種有限的責(zé)任，其財產(chǎn)責(zé)任亦僅限于“以其賬戶內(nèi)記載的出資額和公積金份額”。同時，根據(jù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第48條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社破產(chǎn)適用企業(yè)破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定；但是，破產(chǎn)財產(chǎn)在清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償破產(chǎn)前與農(nóng)民成員已發(fā)生交易但尚未結(jié)清的款項。這一條款有利于充分保障農(nóng)民成員的利益，減輕其風(fēng)險。

二、出資偏好——“出錢”與“出地”

（一）貨幣出資額小、比例少

雖然各類農(nóng)民專業(yè)合作社數(shù)量激增，但作為一種互助性經(jīng)濟(jì)組織，其天然缺陷難以克服。其中，出資比例、額度的量大額小系其典型特征。

1.出資特征。所謂量大額小，系指合作社出資雖然戶數(shù)、出租額數(shù)量巨大，但一旦平均到每戶或人頭，則出資額小。按照吉林省工商局2014年初公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2013年底，全省合作社成員出資總額達(dá)到7805億元，其中貨幣出資總額為69557億元，占8912%，非貨幣出資總額為8493億，占1088%，貨幣出資比例較以前有了明顯提高；其中，100-500萬元的有16990戶，500-1000萬元的有2685戶，1000萬元-1億元的有530戶，1億元以上的有6戶。

該類數(shù)據(jù)有以下幾點(diǎn)值得注意。

第一，上述數(shù)據(jù)只區(qū)分了貨幣出資與非貨幣出資。按照法定業(yè)務(wù)范圍，非貨幣出資一般是指通過農(nóng)機(jī)、物流服務(wù)等方式出資；所謂貨幣出資，不是指現(xiàn)金出資，而是包含了土地權(quán)利出資，是對土地折價入股后計入貨幣出資類型。拋開土地權(quán)利入股，該類數(shù)據(jù)必然會嚴(yán)重縮水。

第二，上述數(shù)據(jù)未區(qū)分合作社類型，囊括了所有的合作社組織。其中，專業(yè)合作社、股份合作社未區(qū)分，資本型投入合作社與資產(chǎn)型投入亦未區(qū)分，從中難以看出獨(dú)立類型合作社貨幣出資總量。

第三，即便上述數(shù)據(jù)是真實性的，但如此數(shù)據(jù)一旦平均到每戶和人頭，其戶（人）均數(shù)仍然很小，雖較以前有了很大的進(jìn)步，但如果說具有強(qiáng)大的競爭優(yōu)勢尚為時過早。

第四，雖然上述數(shù)據(jù)未顯示外來資本流入情況，但不容否認(rèn)，在投資額1000萬元—1億元區(qū)間的530戶，以及投資額1億元以上的6戶中，占據(jù)絕對投資主體的絕非農(nóng)戶，而應(yīng)當(dāng)是外來資本。

第五，上述數(shù)據(jù)是否包含了政府的各類專項補(bǔ)貼？如果包含了各類補(bǔ)貼，其實際出資比例趨向于顯性減少。

第六，即便能認(rèn)定為貨幣出資，其中農(nóng)戶自有資金部分顯然與政府支持和金融機(jī)構(gòu)借貸兩項來源有必然聯(lián)系。有關(guān)課題組的調(diào)查結(jié)果顯示：合作社投資依靠政府支持的比例與銀行貸款的比例分別達(dá)到64%和613%。

課題組對山東省青島市、青海省海東地區(qū)兩地專業(yè)合作社進(jìn)行了調(diào)研，抽樣顯示，整體出資額最少的只有07萬元，最高為518萬元，平均出資額為6044萬元。但是，就其內(nèi)部考察，出資額不足10萬元的比例達(dá)到328%；超過100萬元的，僅占164%，人均出資額最少的僅有幾十元。

2.貨幣出資額度小的原因。

（1）農(nóng)民投入能力低。青島農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)生調(diào)研團(tuán)隊對青島地區(qū)的60家農(nóng)民專業(yè)合作社進(jìn)行了調(diào)研，數(shù)據(jù)顯示，9167%的合作社資金嚴(yán)重不足。[4]囿于自身投資能力，合作社內(nèi)生性經(jīng)濟(jì)互助與合作功能難以實現(xiàn)，更難以實現(xiàn)外向型拓展。

（2）融資難度大。除自身資金短缺外，農(nóng)民與合作社對外融資能力也較低，主要原因包括：一是傳統(tǒng)三權(quán)抵押（土地承包經(jīng)營權(quán)、林權(quán)、住房所有權(quán)）法律、政策風(fēng)險大，嚴(yán)重影響金融機(jī)構(gòu)放貸業(yè)務(wù)；二是農(nóng)民抵押借款額度小，周期長，利率低，本息回收難度大，抑制了金融機(jī)構(gòu)放貸驅(qū)動力；三是金融機(jī)構(gòu)對合作社的法律主體資格認(rèn)知不明且難以認(rèn)同，合作社一般以理事長個人名義借貸。

（3）利益激勵機(jī)制欠佳。按交易量返還盈余以及對外來資本的限制導(dǎo)致合作社內(nèi)外利益激勵機(jī)制欠佳，以致于農(nóng)民出于規(guī)避風(fēng)險、外來資本基于尋利動機(jī)都不愿意增加投入。

（二）偏好選擇土地出租，不愿選擇土地權(quán)利入股

農(nóng)村土地股份制改革的有效組織形式是土地股份合作社占據(jù)主流，其他專業(yè)合作社作為輔助性力量，而土地股份制的制度基石應(yīng)為土地股份化及其資本化。蘇州市工商局2005年《關(guān)于規(guī)范農(nóng)民專業(yè)合作社等各類農(nóng)村新型合作經(jīng)濟(jì)組織工商登記管理的通知》明確規(guī)定：“土地股份合作社的承包土地經(jīng)營權(quán)作價股金應(yīng)占股金總額50%以上?！钡瞬糠纸?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，廣大中西部地區(qū)的農(nóng)民的選擇多傾向于土地出租而非土地入股。

1.名為入股，實為出租。

筆者所在課題組赴重慶市南川區(qū)與綿陽市游仙區(qū)進(jìn)行實地調(diào)研時，根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，諸多合作社雖然名義上是以土地權(quán)利入股，但究其實質(zhì)，僅僅是土地出租。重慶畔園獼猴桃股份合作社位于重慶市南川區(qū)河圖鄉(xiāng)長坪村4社，是以現(xiàn)金、技術(shù)、土地等多種形式入股的新型股份合作社。目前土地入“股”面積為500畝左右，農(nóng)民手里持有“股金證”，每年持“股”分紅 ，但此處所謂“股權(quán)紅利”，實際上是土地的年租金，產(chǎn)生效益后的按股分配才是真正的紅利。

2013年12月20日，課題組在南川區(qū)政府法制辦牽頭下，與區(qū)農(nóng)委、農(nóng)辦、農(nóng)經(jīng)站及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行座談，就會議所了解的情況，雖然有土地股份合作社，但真正實現(xiàn)股份制的合作社沒有一家。

2014年1月29日，課題組在四川省綿陽市游仙區(qū)進(jìn)行調(diào)研，雖然發(fā)現(xiàn)了有土地入股的例證，但實地考察后發(fā)現(xiàn)，所謂入股亦是一種變相的土地出租。2013年度，游仙區(qū)耕地總面積為376萬畝，各類土地流轉(zhuǎn)方式中，土地入股僅有65萬畝，占比為173%；出租為55萬畝，占比為146%；轉(zhuǎn)讓僅有093萬畝，占比為25%；互換為053萬畝，占比為14%；轉(zhuǎn)包為42萬畝，占比為112%。特別需要注意的是，此處的轉(zhuǎn)讓、出租、入股三類流轉(zhuǎn)方式具有互通性。在簽訂合同過程中，有的用的是轉(zhuǎn)讓合同名義，有的用出租，有的用入股，實際上這三種方式多有交集。

名為入股，實為出租，這固然與農(nóng)民不明白股份制之涵義有關(guān)，但與政府部門大力倡導(dǎo)和積極推進(jìn)以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化換代升級轉(zhuǎn)型的指導(dǎo)方針亦有很大關(guān)聯(lián)。

2.農(nóng)民不愿意選擇以土地權(quán)利入股的原因。

（1）對土地股份合作制度缺乏認(rèn)知。土地股份合作社屬于新型合作社類型，農(nóng)民對已有合作社制度的功能尚未完全了解，對此類新生事物更是知之甚少。部分農(nóng)民對于土地到底屬于國家、集體還是個人都很難分清。認(rèn)知欠缺是農(nóng)民不愿以土地權(quán)利入股的主觀原因。

（2）失權(quán)失利風(fēng)險意識強(qiáng)。由于對土地股份合作發(fā)生機(jī)理與運(yùn)作模式不熟悉，農(nóng)民在進(jìn)行合作社投入時首先考慮的是是否會失去土地權(quán)利或遭受不明損失。因此，在進(jìn)行投入抉擇時，基于此類“未來陰影（shadow of future）”②，農(nóng)民自然會傾向于選擇不合作或者選擇相對熟悉的模式加以替代。

農(nóng)民有些擔(dān)憂并非沒有道理。相較之下，在土地股份合作模式下，農(nóng)民在資金、技術(shù)、信息以及社會資源（如信貸、訴訟等人際網(wǎng)絡(luò)）等各方面均處于弱勢地位，既難以對大資本產(chǎn)生信任，又不能控制未來可能的風(fēng)險，其行為必然趨于保守。

（3）地權(quán)不穩(wěn)定，難以產(chǎn)生長遠(yuǎn)預(yù)期。從傳統(tǒng)思想文化層面考察，在社會轉(zhuǎn)型未完全實現(xiàn)之前，不動產(chǎn)是農(nóng)民的“子孫業(yè)”，傳統(tǒng)社會的“業(yè)不出戶”充分體現(xiàn)了農(nóng)民階層的此類認(rèn)知與行為選擇。但在目前地權(quán)模式下，有期限的土地承包經(jīng)營權(quán)還面臨著調(diào)整、征收等風(fēng)險，農(nóng)民對未來土地效益增長缺乏動力和預(yù)期。加上有些地區(qū)農(nóng)地確權(quán)工作尚未完成，導(dǎo)致土地實際經(jīng)營權(quán)人與農(nóng)戶亦難以在土地股權(quán)問題上達(dá)成一致，影響了土地入股。

上述因素的存在，不但影響了土地股份改革的進(jìn)程，還制約了農(nóng)地流轉(zhuǎn)規(guī)模。

三、收益分配——“保底”與“保守”

結(jié)合全國情況考察，從經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)到欠發(fā)達(dá)地區(qū)，再到不發(fā)達(dá)地區(qū)，農(nóng)戶有一項偏好特別值得關(guān)注：絕大部分地區(qū)土地入股者都積極尋求“保底”，即無論土地經(jīng)營狀況如何，必須先確保土地的最低收益并通過實物或貨幣方式予以支付。重慶大部分地區(qū)甚至是先向農(nóng)戶支付現(xiàn)金后農(nóng)戶才流轉(zhuǎn)土地權(quán)利。

（一）保底收益分布情況

此類情形遍布全國各地。四川的農(nóng)村土地股份合作社一般采取“保底分配（或稱固定收益）+浮動紅利分配”模式，在計算土地股份的同時，確保每股保底500元。重慶也是采取以股份紅利形式支付土地租金，重慶畔園獼猴桃股份合作社即先向農(nóng)戶支付一年的年租金，產(chǎn)生效益后再按500-1000元/畝比例進(jìn)行土地股份分紅。發(fā)達(dá)地區(qū)也是如此，廣東南海相關(guān)地域，雖以農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司形式組建設(shè)立，但根據(jù)合同約定，公司必須保證按照國家當(dāng)年糧食收購價格的80%向農(nóng)戶每人每月供應(yīng)25公斤稻谷，且每年給予每股400元以上的現(xiàn)金分紅，產(chǎn)生收益后再以股份進(jìn)行盈余分配。江蘇鹽城市阜寧縣太平橋土地股份合作社采取同樣模式，積極動員農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權(quán)入股，成為合作社社員，但前提是必須支付450元/年/畝（股）的保底收益[5]。山東青州市何官鎮(zhèn)小王村2009年成立土地股份合作社，農(nóng)戶以承包土地入股，每股每年必須保障926斤小麥以股利形式支付的保底收益（固定收入）[6]。

調(diào)研過程中，從當(dāng)?shù)毓賳T到龍頭企業(yè)負(fù)責(zé)人再到基層農(nóng)經(jīng)站負(fù)責(zé)人，都對農(nóng)戶的上述行為選擇表示難以理解，認(rèn)為是農(nóng)民的保守心理所致。

就理論層面而言，既為股份制經(jīng)營，就不可能有保底性收益，這點(diǎn)在法人組織形式和收益分配上都與現(xiàn)行股份制難以兼容，顯系中國鄉(xiāng)村特色，其法權(quán)關(guān)系介于租賃與股份合作之間，殊難界定。

（二）原因分析

筆者以為，農(nóng)戶之所以在入股時要求保底收益，并非是由于所謂的“短視”“保守”“現(xiàn)實”，而是一種必然的理性選擇。

1.信任感缺乏。不僅表現(xiàn)為對國家政策和法律穩(wěn)定性的不信任，還表現(xiàn)為對外來資本的不信任?；谵r(nóng)民的身份卑微、農(nóng)村的制度性貧困、農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)屬性，農(nóng)民對自身利益的保護(hù)必然趨于保守甚至封閉。美國華盛頓大學(xué)喬爾·S·米格代爾（Joel S. Migdal）教授曾對農(nóng)民做過如下評價：“農(nóng)民總是處在社會的從屬地位。在農(nóng)民之上的無論是地主，還是集權(quán)國家官員，都控制著農(nóng)民生活的基本資源。由于農(nóng)民處于相對無權(quán)的地位，所以他們盡可能地避免參與不夠穩(wěn)定的社會制度?！?/p>

作為理性的判斷者，農(nóng)戶不僅關(guān)注土地利益的最大化，更關(guān)注經(jīng)營體制變化后如何在最大程度減輕自己風(fēng)險的同時實現(xiàn)利益最大化。換言之，在土地投入利益最大化與土地利益損失風(fēng)險最大化兩者之間，農(nóng)戶經(jīng)過理性權(quán)衡，趨向于在最低利益保障前提下追求土地利益的最大化。美國普林斯頓大學(xué)教授卡尼曼（Daniel.Kahneman）的“預(yù)期理論”（Prospect Theory），解釋了在不確定情況下人類作為自私主體行為決策的合理性。按照這一理論，人類對所損失利益的評價和心理感受高出所得利益的兩倍，因此，在進(jìn)行決策時，總是按照自己的視角和參考標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，采取自認(rèn)為最有利的行為模式。

2.安全感缺失。除了信任感缺乏外，農(nóng)民對土地股份合作尚缺乏安全感。主要體現(xiàn)為對經(jīng)營損失不可預(yù)測、對股份合作社內(nèi)部決策不可操控，加上沒有完善的社會保障體系，農(nóng)民對土地的依賴性與其安全度幾乎完全成正比。

（三）權(quán)利界定

從學(xué)理層面而論，這種收取保底收益的土地股份化模式的確背離了股權(quán)之設(shè)立本旨。首先，股權(quán)雖系所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，但權(quán)利人不得主張返還原物，亦不得主張返本或保底，否則有違股權(quán)產(chǎn)生的原初機(jī)理；權(quán)利人一旦入股，我只能依股權(quán)人身份行使請求權(quán)而非物權(quán)。其次，股票或股金證或股權(quán)證書表現(xiàn)形態(tài)雖是一種有體物且具有客觀化、形式化等類似物權(quán)之公示公信特征，但其記載之權(quán)利本質(zhì)上僅能為債權(quán)，不能為支配權(quán)。最后，股權(quán)之實現(xiàn)雖有賴于股權(quán)人之處分行為，但其處分的僅僅是股票、股金證或股權(quán)證書所記載的債權(quán)而非對土地權(quán)利本身進(jìn)行實體性處分。

但在實踐層面而論，我國農(nóng)村土地改革正處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，此項模式雖難稱創(chuàng)新，但也絕非畸形，實際上是利益博弈的最終結(jié)果。

有鑒于此，筆者建議對于此類法權(quán)可以直接認(rèn)定為股權(quán)法律關(guān)系，其保底收益部分可直接視為雙方股份合同約定之特別條款或優(yōu)先條款。

四、行為決策——集體性違法

（一）所涉土地類型

以土地效益增長為由，各地以聯(lián)合開發(fā)、合作開發(fā)名義經(jīng)營城市，無數(shù)農(nóng)村土地或被直接征收占用，或以“股份”形式非法入市。根據(jù)《法制日報》報道，2007年，國土資源部開展“百日行動”，16個省共計查處違法違規(guī)用地三萬多宗。有關(guān)市縣新增建設(shè)用地違法違規(guī)比例達(dá)到70%甚至100%！

與政府違法違規(guī)征占農(nóng)村土地不同，農(nóng)民集體為規(guī)避農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批，紛紛以村組織名義將各類建設(shè)用地甚至農(nóng)用地、整治后的宅基地以租賃形式外租，改變農(nóng)村集體建設(shè)用地和農(nóng)用地的性質(zhì)和用途，成為城市建設(shè)用地供給的主渠道，此即所謂以租代征。至于租金收益，既可以是貨幣租金，亦可通過股份計價折算，實現(xiàn)有無互通，城鄉(xiāng)聯(lián)動。

（二）涉案主體：官、商、民一體化

面對豐厚的利潤，各地政府、企業(yè)、村社集體和農(nóng)民對土地的非農(nóng)化改造傾注了超乎尋常的熱忱。低廉的違法成本和豐厚的利益空間，促使各類主體以各種名義加入到農(nóng)村土地的股份化改造行列。為了抑制這類現(xiàn)象，2011年11月29日，國土資源部發(fā)布了《 關(guān)于嚴(yán)禁工商企業(yè)租賃農(nóng)地后擅自改變用途進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的緊急通知》（國土資電發(fā)〔2011〕164號），要求 “任何單位或個人依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，包括工商企業(yè)租賃農(nóng)地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，必須按照土地利用總體規(guī)劃，堅持農(nóng)地農(nóng)用，不得擅自改變土地用途。使用農(nóng)地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的，必須符合土地利用總體規(guī)劃和年度土地利用計劃，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，涉及土地征收的，依法辦理土地征收審批手續(xù)”。同時強(qiáng)調(diào)：“禁止任何單位或個人借‘租賃、‘流轉(zhuǎn)農(nóng)地之機(jī)，或以興辦農(nóng)業(yè)設(shè)施為名，違規(guī)興建‘配套設(shè)施，或變相興建非農(nóng)設(shè)施，擅自從事非農(nóng)建設(shè)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，必須嚴(yán)肅查處?！?/p>

（三）行為動機(jī)

地方政府由于極端政績情結(jié)誘發(fā)的行為決策姑且不論，工商資本進(jìn)入農(nóng)村的真實目的是否是從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營？集體和農(nóng)戶又如何對待工商資本下鄉(xiāng)？資金的剛性需求導(dǎo)致了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者對工商資本“欲拒還迎”的曖昧態(tài)度，而工商資本進(jìn)入鄉(xiāng)村，除極少數(shù)從事生態(tài)農(nóng)業(yè)外，絕大部分是為了獲得農(nóng)民和集體的土地，攫取甚至壟斷土地資源和高額利潤。

資本尋利動機(jī)本屬理性選擇，發(fā)展與投機(jī)如未脫離合理的界限，亦能理解。但如走進(jìn)法律的灰色地帶甚至黑色地帶，一味謀求暴利并藉此消解、剝奪農(nóng)民權(quán)利，不僅會引致糧食危機(jī)，誘發(fā)社會矛盾，農(nóng)村土地股份制改革亦會變相成為新一輪跑馬圈地的幫兇。

村社集體以落實集體土地所有權(quán)為由，以股份合作形式促進(jìn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)，其本意在于籌措農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型所需的龐大社會資金，分享土地紅利，其行為動機(jī)與行為決策應(yīng)當(dāng)說是土地市場和資本市場擠壓、剝削后的被動結(jié)果。小產(chǎn)權(quán)房風(fēng)潮既是一種違法試錯，更是農(nóng)民和集體對土地利益分享需求的應(yīng)激性、本能性反應(yīng)。

（四）土地股份化

土地股份化改制的試驗和立法成為諸多工商資本進(jìn)入鄉(xiāng)村攫取土地利益的有效依據(jù)，而土地股份合作社或土地股份公司必然成為一種被包裝并標(biāo)識為合法、改革創(chuàng)新等名目的外殼。

如果僅是徒有其表，集體性違法尚能及時矯正，但該類外殼下已然形成強(qiáng)大而堅硬的內(nèi)核，而股份制改革首當(dāng)其沖。所謂租賃、合作開發(fā)、作價入股、承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，每一項流轉(zhuǎn)方式和開發(fā)模式中，都不難見到土地入股的身影。股份制改革的先鋒號——廣東南海改革模式中，農(nóng)村股份合作組織近2000個，村委會組建的集團(tuán)公司近200個，股份經(jīng)濟(jì)合作社1700個。其中，堤田村以所有土地和資產(chǎn)入股，成立集團(tuán)公司；村小組亦分別成立股份公司。此類組織早期尚能在違法邊緣摸索、試探，進(jìn)行“三區(qū)”規(guī)劃——農(nóng)田保護(hù)區(qū)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)和商業(yè)住宅區(qū)，三者比例為80：15：5。但時至今日，該項比例已嚴(yán)重失調(diào)甚至倒置。

2012年，?？谑袊临Y源局執(zhí)行國土資源部緊急通知，發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁非法占用集體土地或租賃農(nóng)地后擅自改變用途進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的通告》（市土資執(zhí)字〔2011〕542號），第2條重申了國土資源部的禁令，規(guī)定在農(nóng)用地范圍內(nèi)“禁止任何單位或個人借用‘租賃‘合作開發(fā)‘作價入股‘承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)用地之名，擅自改變土地用途，違規(guī)建設(shè)的行為”。第3條則將農(nóng)村建設(shè)用地、宅基地之違法違規(guī)行為細(xì)化為8類，可見上述9類現(xiàn)象已經(jīng)成為土地利用事實，違法違規(guī)規(guī)模之大、范圍之廣，前所未有。但很奇怪的是，對于農(nóng)村建設(shè)用地，該通知第4條明確提出了處理意見，即“在非法占用集體土地上施工建設(shè)的，自本通告發(fā)布之日起立即停工停建，聽候處理。如繼續(xù)搶、修、強(qiáng)建的，將予以強(qiáng)制拆除”；而對于以股份制改革模式非法占用、租賃農(nóng)用地并改變用途的，不僅沒有“叫?！?，亦未采取其他措施，而僅是以刑法相威懾。

筆者以為，應(yīng)當(dāng)理性對待此類集體性違法。一方面，地方政府、集體、農(nóng)民固有“法不責(zé)眾”的僥幸心理，但也有迫不得已的苦衷：農(nóng)民是為了尋求土地利益價值的實現(xiàn)和公平分享；集體需要所有權(quán)實體化，以實現(xiàn)土地利益的高速增長，帶動農(nóng)民致富和籌集社會轉(zhuǎn)型資本；地方政府是為了發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，提升自己的政績。另一方面，土地立法的雙軌制導(dǎo)致了城鄉(xiāng)差距愈拉愈大，無限擠占農(nóng)村土地、擠壓農(nóng)民利益，必然會激起農(nóng)民和集體的對抗；加上經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)土地規(guī)?；?、非農(nóng)化利用的示范效應(yīng)，土地入股最終會演化為土地投機(jī)的最佳范式；同時，關(guān)于農(nóng)民土地權(quán)利構(gòu)建與改革形成的法律文本與政策指向之間的沖突也成為集體性違法的最佳借口。

（五）法律責(zé)任

毋庸諱言，集體性違法之所以如此普遍，固然與立法缺陷和經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式有關(guān)，但違法成本低廉無疑為農(nóng)村土地投機(jī)開發(fā)提供了內(nèi)在驅(qū)動力和延伸空間。

首先，土地違法的首要層面是行政法風(fēng)險，但在前述國土資源部的“緊急通知”中無疑是在禁區(qū)中又產(chǎn)生“以罰代法”的治理誤區(qū)，破壞了行政執(zhí)法的統(tǒng)一性、權(quán)威性、穩(wěn)定性。該“通知”對于已經(jīng)開發(fā)的建設(shè)用地處理措施有一個例外，即“依法對違法違規(guī)用地行為處理后，確需補(bǔ)辦用地手續(xù)的建設(shè)項目，有關(guān)稅費(fèi)按違法用地期間最高標(biāo)準(zhǔn)支付和繳納”。換言之，罰款之后再收取最高稅費(fèi)，即可取得合法性地位和身份。

一定程度上而言，國土資源部這種“話硬手軟”不僅是權(quán)宜之計，亦是迫不得已的選擇。因為此類集體性違法雖然具有違法性，但其確實可以帶動區(qū)域性經(jīng)濟(jì)發(fā)展，甚至在法律邊緣地帶創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)奇跡。課題組在重慶南川區(qū)調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，中海集團(tuán)以統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展名義與南川區(qū)政府于2008年8月簽署《重慶市南川區(qū)黎香湖統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合項目投資開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》，其中，大觀鎮(zhèn)黎香湖開發(fā)項目于2009年定位為“農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)”，在基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)民安置房、生態(tài)公園、農(nóng)業(yè)生態(tài)園等方面建設(shè)取得了強(qiáng)勁發(fā)展，獲得農(nóng)民的高度評價。但受利益驅(qū)使，該項目不可避免地要從事商業(yè)性開發(fā)，隨后打造了瑞士風(fēng)情宜居小鎮(zhèn)，形成了地產(chǎn)、旅游及農(nóng)業(yè)等多個產(chǎn)業(yè)模塊，不僅改善了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提升了農(nóng)民的生活層次，還為城鎮(zhèn)化提供了較為典型的模板。后來，該項目被國土資源部列為“八起掛牌督辦國土資源違法案件”，罰款數(shù)百萬元后繼續(xù)經(jīng)營，算是逢“兇”化吉，修成正果。如此處理，在全國幾乎已成定規(guī)。

其次，最有效遏止土地違法的應(yīng)該是刑法?！缎谭ā返?10條：“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！背袚?dān)刑事責(zé)任需以“徇私舞弊”為主觀要件，但土地開發(fā)何來“私利”？主體要件為“國家機(jī)關(guān)工作人員”；違法后果是“情節(jié)嚴(yán)重”，如僅屬于一般違法批地、占地，不構(gòu)成犯罪，可采用行政措施處理。同時，最高人民法院2000年6月發(fā)布的《關(guān)于審理破壞土地資源案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：所謂情節(jié)嚴(yán)重的是指非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田十畝以上，非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田以外的耕地三十畝以上；非法批準(zhǔn)征用、占用其他土地五十畝以上。即便上述要件均已滿足，其刑期亦僅為“三年以上七年以下有期徒刑”。更何況，此類刑事責(zé)任尚可以通過集體責(zé)任、分段（人、項目）審批等方式予以規(guī)避。如此刑法，等同虛設(shè)。

對于非國家工作人員的土地違法犯罪，《刑法》第342條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”此條原罪名為“非法占用耕地罪”，之后經(jīng)《刑法修正案（二）》改為“非法占用農(nóng)用地罪”。本條看似鑿然分明，但現(xiàn)實情形多以集體表決、集體決策名義并有入股協(xié)議上的共同署名，如何界定犯罪主體都很艱難，遑論其他要件之認(rèn)定與施行了。

作者簡介：劉云生，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；吳昭軍，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生 

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《求實》

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